KA Facebook Fanbox 1.1
Nowe Media/Publikacje
Publikacje
  • Czy sądy boją się Internetu?

    Redaktor: Rafał Cisek wtorek, 23 września 2003 23:31
    • O naruszeniu dóbr osobistych w Internecie... 

      Polskie prawo wciąż praktycznie nigdzie wprost nie odwołuje się do Internetu. Podobnie jest ze sprawami sądowymi. Mało kto przecież słyszał o jakichś polskich procesach, które dotyczyłyby tego, co dzieje się w Internecie. Oczywiście nie mam tu na myśli postępowań karnych – np. tych dotyczących włamań hackerów na polskie serwery czy też dotyczących rozpowszechniania pornografii w Internecie. Tych było już kilka. Kto jednak słyszał o jakichś procesach dotyczących naruszenia praw autorskich w polskim Internecie? A sprawy o internetowe pomówienie? Chyba nikt, podczas gdy na Zachodzie aż huczy od takich spraw (np. głośna sprawa Napstera). Piszę to jednak nie w kontekście nawoływania do jakichś sądowych krucjat przeciwko łamiącym prawo w Internecie (moim skromnym zdaniem akurat prawnicy amerykańscy przeginają w drugą stronę), ale z myślą o zwykłych ludziach, którzy poprzez Internet zostali pokrzywdzeni i polskie sądy odebrały im prawo do obrony, zasłaniając się np. „specyfiką nowego nośnika informacji”.

      Internet nieistotny?

      Tak było w przypadku jednego z procesów, który odbył się nie dawno i był chyba pierwszą w Polsce sprawą o zniesławienie w Internecie, która dotarła aż do Sądu Najwyższego. Niestety Sąd Najwyższy, rozpatrując wstępnie kwestie pomówienia w Internecie – na zasadzie art. 393 kpc [1] - orzekł, iż w sprawie nie występuje istotne zagadnienie prawne i odmówił przyjęcia kasacji. Według Sądu nie jest zatem istotny fakt, że koś został bezprawnie pomówiony w Internecie oraz że krzywdząca i nieprawdziwa informacja [2] rzeczywiście dotarła do szerokiego kręgu osób w danej społeczności, co spowodowało ujemne konsekwencje dla osoby pomówionej. Skutkiem tego orzeczenia jest to, że odmówiono ochrony dóbr osobistych (dobrego imienia) osobie, która została bezprawnie zaatakowana przez Internet, tylko dlatego, że odbyło się to przez to, a nie inne medium.

      Warto tu – za judykaturą – podkreślić, iż „Sąd Najwyższy nie może [...] odmówić przyjęcia kasacji do rozpoznania (nawet wtedy –RC), gdy wprawdzie w sprawie nie występuje istotne zagadnienie prawne lub nie istnieje potrzeba wykładni przepisów prawnych budzących poważne wątpliwości lub wywołujących rozbieżności w orzecznictwie sądów, ale zaskarżone orzeczenie oczywiście narusza prawo [...]”. [3]

      Jedno jest pewne, orzeczenia w przedmiotowej sprawie (zarówno sądu okręgowego, jak i apelacyjnego) – o czym niżej – oczywiście naruszyły prawo.

      Czy specyfika nośnika informacji, może wyłączyć odpowiedzialność prawną za naruszenia dóbr osobistych?

      Według Sądu Okręgowego może. Pisze on bowiem w swoim orzeczeniu, iż „specyfika nośnika informacji jakim jest Internet sprawia iż ustalenie osób odpowiedzialnych za naruszenie w nim danych jest trudne i nie jest porównywalne z żadną inną formą przenoszenia i publikowania”. Co do zasady, jest to niewątpliwie prawda. Nie oznacza to jednak – wbrew temu, co pisze dalej w swym orzeczeniu Sąd Okręgowy, iż ewentualne trudności w ustalaniu osób odpowiedzialnych za naruszanie dóbr osobistych w Interncie, przesądzają o braku możliwości dochodzenia przed sądem swych roszczeń z tytułu naruszenia tych dóbr. Tym bardziej, że w przedmiotowej sprawie bez trudu można było ustalić osobę odpowiedzialną za naruszenia.

      Problem powstał na tle następującego stanu faktycznego. Powód Arkadiusz Z. był dyrektorem gminnej telewizji kablowej, która była jednostką organizacyjną urzędu miejskiego w mieście B. Pewnego dnia powód postanowił zmienić – ze względów czysto osobistych - charakter swej pracy. Przeszedł więc – za porozumieniem z pracodawcą - Urzędem Miejskim w B - na inne stanowisko kierownicze. Tu należy wyraźnie podkreślić, iż Arkadiusz Z., będąc osobą publiczną, zarówno jako dyrektor telewizji, jak i jako szef nowej jednostki gminnej, wykazywał się dużą kompetencją, przez co wielokrotnie był nagradzany przez swojego pracodawcę - Urząd Miejski (Sąd Okręgowy ustalił te okoliczności faktyczne, jako udowodnione). Jednak podczas pełnienia obowiązków na nowym stanowisku kierowniczym, powód dowiedział się przypadkiem od obcych osób, iż jest „bohaterem” skandalizującego artykułu, który został „opublikowany” na łamach internetowego informatora miejskiego, który był częścią ogólnegoinformacyjnego serwisu www Urzędu Miejskiego w B. Na stronach WWW Biuletynu, zostały zamieszczone nieprawdziwe informacje, które sugerowały wprost, że powód to kanciarz, „przewalarz” i malwersant, który używa sobie za państwowe pieniądze. Artykuł w Internecie sugerował, iż samorządowiec zmienił pracę w Urzędzie Miejskim właśnie ze względu na potrzebę zatuszowania sprawy – za cichą zgodą swego pracodawcy.

      Strony WWW Informatora Miejskiego projektował i tworzył Marek W. – zresztą na zlecenie Urzędu Miejskiego w B (czyli pracodawcy powoda). Oprócz informacji czysto „technicznych”, typu adresy urzędów i ważne telefony, Marek Z. tworzył – niejako na własną rękę – internetowy biuletyn informacyjny „o mieście B”, który nazywał „tygodnikiem”. Informacje tam zamieszczane miały charakter mocno skandalizujący i daleko im było w formie i treści do oficjalnych informacji, jakich można by się spodziewać ze strony takiej instytucji, jak urząd miejski.

      Ponieważ powód poczuł się pokrzywdzony – szczególnie, iż bezprawne pomówienie w Internecie wywołało sporą falę plotek na jego temat w lokalnej społeczności miasta B, powód wezwał Marka W. o zaniechanie rozpowszechniania nieprawdziwych informacji i zamieszczenie sprostowania. Ze względu na brak reakcji na to wezwanie, Arkadiusz Z. wniósł do Sądu Okręgowego w J. o:

      • nakazanie pozwanemu, aby zaprzestał pomawiania powoda poprzez publikowanie o nim nieprawdziwych informacji w Internecie na lamach biuletynu informacyjnego, do którego można było się dostać poprzez „link” umieszczony na oficjalnych stronach Urzędu Miejskiego w B

      • nakazanie pozwanemu zamieszczenia na łamach tegoż biuletynu (w Internecie) na jego koszt informacji o tym, iż artykuł zniesławiający powoda był nieprawdziwy

      • zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda zadośćuczynienia pienięznego za naruszenie dóbr osobistych

      Sąd Okręgowy w J. oddalił powództwo a apelacja od tego orzeczenia nie została uwzględniona.

      Wysoki sądzie, ja tylko „wklejałem”

      Takich argumentów używał pozwany, broniąc się przed sądem. Twierdził, iż sam tylko czerpał informacje ze źródeł zewnętrznych (a zatem nie był autorem kłamliwych tekstów), a w ponadto – jak wykazywał w procesie – to jego funkcja, zgodnie z umową zlecenia (na stworzenie i prowadzenie serwisu www), którą zawarł z Urzędem Miejskim w B. – sprowadzała się tylko do „technicznego” administrowania serwerem i „wklejaniu” nie swoich informacji – zaczerpniętych z Internetu i innych źródeł – na strony www. Marek W. podnosił ponadto, że nie był zobowiązany do zapoznawania się z treścią zamieszczanych i dobieranych przez siebie informacji oraz, że tego typu publikacji nie można przyrównywać do prasy, a jego funkcja nie wykazuje podobieństwa do funkcji redaktora w publikacji papierowej.

      Sąd Okręgowy w J. podzielił tą argumentację, a za nim zrobił to Sąd Apelacyjny. Jak stwierdził ten pierwszy w uzasadnieniu swego wyroku, „pomimo naruszenia dobrego imienia powoda, Sąd nie dopatrzył się możliwości pociągnięcia do odpowiedzialności pozwanego [...]. Powód nie udowodnił, iż to pozwany jest osobą odpowiedzialną za naruszenie dobrego imienia. Pozwany wykazał natomiast, iż zgodnie z zwartą umową zlecenia z Urzędem Miejskim w B., zajmował się obsługą techniczną stworzonego w sieci Tygodnika [...]. Nie zajmował się redagowaniem informacji o B. i tym co się w nim dzieje, a jedynie wyszukiwał je i umieszczał na stronach internetowych. Jego rolą nie była także ocena merytoryczna zamieszczonych notatek”.

      Bezkarność w Internecie?

      Przepis art. 24 kc stanowi, iż ten czyje dobro zostało bezprawnie naruszone, może żądać, żeby osoba, która dopuściła się naruszenia dopełniła czynności potrzebnych do usunięcia jej skutków. Pośród dóbr osobistych podlegających ochronie prawnej, przepis art. 23 kc wymienia – między innymi – część. W doprecyzowaniu tego pojęcia pomóc może orzecznictwo Sądu Najwyższego, w którym można odnaleźć swoistą próbę definicji czci (dobrego imienia). Zgodnie z wyrokiem SN z dnia 29.10.1971 roku, [4] „cześć, dobre imię, dobra sława człowieka są pojęciami obejmującymi wszystkie dziedziny jego życia osobistego, zawodowego i społecznego. Naruszenie czci może więc nastąpić zarówno przez pomówienie o ujemne postępowanie w życiu osobistym i rodzinnym, jak i przez zarzucenie niewłaściwego postępowania w życiu zawodowym, naruszające dobre imię danej osoby i mogące narazić ją na utratę zaufania potrzebnego do wykonywania zawodu lub innej działalności.

      Niewątpliwie Sąd Okręgowy w J. trafnie ustalił, że treść notatki zamieszczonej przez Marka W. w Internecie, zawierającej nieprawdziwe informacje, naruszała dobre imię powoda, przy czym naruszenie to miało charakter bezprawny. Dlatego też dziwi, konstatacja tegoż sądu, że powód nie udowodnił, iż to pozwany jest osobą winną naruszenia. Trudne do zrozumienia jest również uznanie przez sąd, iż czynności polegające na wyszukiwaniu w Internecie informacji i umieszczaniu ich na podstronach oficjalnego serwisu internetowego Urzędu Miejskiego w B. (w formie tygodnika – „newsów” o mieście B), jest czynnością „czysto techniczną” i jako taka wyłącza odpowiedzialność (ponieważ nie stwarza ona dla „operatora” stron www obowiązku zapoznania się z treścią zamieszczanych materiałów). Ponadto Sąd, za pozwanym, podkreślił, iż nie było rolą webmastera (pozwanego) przedmiotowych stron www redagowanie zamieszczanych informacji i ich ocena merytoryczna.


      Następna strona (2/2) Następna strona


      PRZYPISY

      [1]  Zgodnie z art. 393 § 1 pkt 1 Sąd Najwyższy może odmówić przyjęcia kasacji do rozpoznania, jeżeli w sprawie nie występuje istotne zagadnienie prawne. Jest to instytucja tzw. „przedsądu”.

      [2]  Co zostało udowodnione w procesie, i co potwierdził – co do zasady - w swym uzasadnieniu zarówno sąd okręgowy, jak i apelacyjny.

      [3]  J. Gudowski, Kasacja w postępowaniu cywilnym po zmianach dokonanych ustawami z dnia 12 i 24 maja 2000 r, artykuł PS 2001/2/3 - t.5

      [4]  Sygn. akt II CR 455/71, publ. OSNC 1972/4/77

      Nie ulega wątpliwości, że Internet jest – jak to określił Sąd Okręgowy w J. – „specyficznym nośnikiem informacji”, który – rzeczywiście – sprawia, iż często ustalenie osób odpowiedzialnych za naruszenie w nim prawa może być trudne, i – jako taki – jest on medium nieporównywalnym z żadną inną formą przenoszenia i publikowania. Okoliczność ta jednak nie może wpłynąć na odpowiedzialność osoby tworzącej treść serwisu www. Warto tu przy tym podkreślić, że „autorstwo” pomówień nie ma dla ochrony dóbr osobistych większego znaczenia – może co najwyżej doprowadzić do współodpowiedzialności owego „autora”, z osobą odpowiedzialną za faktyczne „dystrybuowanie” nieprawdziwych treści, które naruszają czyjąś cześć (np. na zasadzie art. 422kc). Nie jest ona również uzależniona od tego, czy osoba zamieszczająca takie treści redaguje je. Odpowiedzialność z art. 24 kc zachodzi bowiem w sytuacji każdego obiektywnego naruszenia dóbr osobistych – a więc ani „autorstwo”, ani wina („ja tylko wklejałem”) ani kwestia redakcji tekstu nie mają znaczenia. Ważny jest bowiem sam obiektywny fakt naruszenia dobra osobistego (poprzez zamieszczenie oczywiście kłamliwego tekstu) i obiektywna bezprawność takiego działania. Ciężar dowodu przeciwnego leży przy tym właśnie na naruszającym (a nie odwrotnie – jak przyjął to w procesie Sąd Okręgowy w J.), który – aby uniknąć odpowiedzialności – musi ewentualnie wykazać, iż jego działanie było zgodne z prawem. Powyższe poglądy znalazły wyraz w wielu orzeczeniach Sądu Najwyższego, który wiele razy dobitnie podkreślał, iż w procesie o ochronę dóbr osobistych, to pozwany ma obowiązek wykazać, że jego działanie nie było bezprawne. [5] Równocześnie, jak podkreśla Sąd Najwyższy, „powołanie się na publikację lub wypowiedź innej osoby może - w okolicznościach konkretnej sprawy - okazać się niewystarczające do odparcia zarzutu braku bezprawności naruszenia dóbr osobistych.” [6] W szczególności dotyczyć to będzie powoływania się na szerzej nieznane, o nieznanej renomie, źródła w Internecie – na jakie powoływał się w toku procesu pozwany. W ocenie bezprawności działania, w rozumieniu art. 23 i 24 k.c., nie ma bowiem znaczenia to, jaki jest osobisty stosunek powołującego się na cudzą wypowiedź do treści tej wypowiedzi. Znaczenie ma natomiast to, jak ta powtórzona wypowiedź jest odbierana, w szczególności, jakie rodzi skojarzenia i oceny u osób, do których dociera. Powołanie się na wypowiedzi zamieszczone w książce, w publikacjach prasowych [7] i inne zasłyszane, nie może stanowić wystarczającej przesłanki egzoneracyjnej. „Inaczej mogłoby być tylko wówczas, gdyby chodziło o powołanie w wypowiedzi źródeł sprawdzonych i mających walor obiektywnie dowiedzionych. Do takich nie mogą być zaliczone wszelkiego rodzaju publikacje o charakterze demaskatorskim, oparte na subiektywnej ocenie zjawisk, obserwacji i wyobrażeń. Mająca w nich oparcie wypowiedź, której treść ze swej istoty narusza dobra osobiste określonych osób, a której prawdziwość nie została dowiedziona, wyczerpuje znamiona bezprawności działania. Taka powtórzona wypowiedź bowiem nie ma cech działania w ramach porządku prawnego, nie jest wyrazem wykonywania prawa podmiotowego, nie uzasadniają jej zasady współżycia ani ochrona interesu społecznego. Nie wystarczy też subiektywne przekonanie o jej prawdziwości. Prowadzi to w ostatecznym rachunku do konstatacji, że odpierając zarzut bezprawności działania w sferze dóbr osobistych nie wystarczy powołać się na określoną publikację bądź wypowiedź autorstwa innej osoby. Powołujący się na cudzą wypowiedź nie jest wolny od obowiązku zachowania staranności w dążeniu do sprawdzenia prawdziwości zarzutów zawartych w tej wypowiedzi.”

      Podsumowując, nawet gdy przyjmiemy – za ustaleniami Sądu Okręgowego w J., iż – rzeczywiście – Marek W. nie był autorem kłamliwego i skandalizującego tekstu, oraz nie miał nawet wpływu na treść i formę redakcyjną zamieszczanych informacji [8], bezspornym jest, iż to on właśnie zajmował się wyszukiwaniem informacji i umieszczaniem ich w serwisie www. Zgodnie natomiast z przytoczonym wcześniej bogatym orzecznictwem, już sam fakt umieszczenia informacji naruszającej dobre imię powoda na stronie internetowej, rodzi odpowiedzialność prawną. Pozwany powinien – chociażby z ostrożności i rzetelności zawodowej[9] , winien dbać o to, aby informacje wyszukiwane i umieszczane na stronach www były prawdziwe. Za minimalny stopień rzetelności należałoby tu chyba uznać przynajmniej korzystanie ze źródeł renomowanych – rzetelnych, znanych i sprawdzonych, najlepiej oficjalnych (skoro pozwany przyjął zlecenie od Urzędu Miejskiego). Pozwany natomiast zamieszczając kłamliwe informacje, powołał się na prywatne, skandalizujące strony zamieszczone na darmowym serwerze w USA.

      A zatem, zgodnie z przyjętą doktryną wbrew temu, co w omawianej sprawie ustalił Sąd Okręgowy w J., a za nim Sąd Apelacyjny, okoliczność, iż pozwany (jak twierdził w procesie), zajmował się tylko wyszukiwaniem informacji i umieszczaniem ich na stronach internetowych, jest właśnie wystarczająca dla ustalenia jego odpowiedzialności. W żadnym wypadku natomiast odpowiedzialności tej wyłączyć nie może.

      Już na marginesie tylko, należałoby rozważyć ewentualną odpowiedzialność (czy też współodpowiedzialność – np. na podstawie art.422 kc) za naruszenie dóbr osobistych ze strony gminy, skoro przecież suma sumarum serwis był tworzony właśnie na jej zlecenie.[10] W niniejszej sprawie wydaje się jednak, iż spełnione byłyby w stosunku do Urzędu Miejskiego przesłanki art. 429 kc, wyłączające jego ewentualną odpowiedzialność, skoro Urząd wykonanie czynności (stworzenie serwisu www) powierzył osobie, przedsiębiorstwu lub zakładowi, które w zakresie swej działalności zawodowej trudnią się wykonywaniem takich czynności.

      Czy sąd boi się myszy?

      Przykład opisanego procesu skłania do smutnej refleksji, że sądy wciąż nie dostrzegają, a może po prostu lekceważą, siłę nowego medium, która może być przecież różnie wykorzystana: w sposób zarówno dobry, jak i zły. Czyżby więc istniejące prawo, którego zadaniem jest przecież regulowanie – o ile to tylko możliwe i konieczne - wielu stosunków społecznych oraz ochrona praw jednostki, miało nie dotyczyć tej niezwykle ważnej od pewnego czasu części stosunków międzyludzkich, które istnieją w Interncie? Byłaby to przykra konkluzja, szczególnie, że Internet jest już dla bardzo wielu „cywilizowanych” ludzi normalnym wycinkiem rzeczywistości. Szczególnie, że w przytaczanej sprawie, rozchodziło się właściwie o pryncypia teorii ochrony dóbr osobistych. Wygląda więc na to, że już samo tylko słowo Internet potrafi wzbudzić niepokój i nieuzasadnione wątpliwości prawne u sędziów.

      Wydaje się, że niestety przyczyna owej fobii jest prosta: polskie sądy nie mają pojęcia o Internecie - by nie powiedzieć, że wręcz boją się tego nowego medium. Bo czy nie o ignorancji sądu świadczy przebieg pierwszej rozprawy w opisywanej sprawie, podczas której, po padnięciu na sali słowa „myszka” (chodziło o wytłumaczenie sądowi w jaki sposób wchodziło się poprzez kliknięcie myszką na odpowiedni odsyłacz na strony z krzywdzącym tekstem) sędzia sądu okręgowego kazał zatrzymać protokół i nakazał: „Myszka? Nie rozumiem! Proszę wyjaśnić to słowo!”.

      Oczywiście, nie byłoby problemu, gdyby sąd miał kłopoty jedynie z terminologią. Jednak tu chodziło o zupełny brak umiejętności oceny rzeczywistej wagi problemu oraz charakteru internetowego medium. Sąd, nie zważając bowiem na obiektywną krzywdę powoda oraz oczywistą bezprawność internetowych pomówień, uznał, że skoro – jak sprytnie przekonywał, broniąc się, pozwany – w Internecie twórca strony może sobie podpisać tekst dowolnym nazwiskiem, niekoniecznie swoim, to trudno udowodnić autorstwo pomówień, a fakt bycia webmasterem nie oznacza automatycznej odpowiedzialności za cudze treści.

      Czy WWW to prasa?

      Oczywiście, niezależnie od wcześniejszych rozważań, są ciągłe spory prawników, czy i kiedy można stosować klasyczne prawo do zdarzeń, które dzieją się w Internecie oraz czy nie należy czasem w niektórych przypadkach wprowadzić specjalnych przepisów, które dotyczyłyby bezpośrednio cyberprzestrzeni.

      Generalnie jednak zawsze uznawało się, że prawo, a w szczególności prawo cywilne, tworzy – a przynajmniej powinno - konstrukcje na tyle abstrakcyjne, elastyczne i uniwersalne, że nie dewaluują się one wraz z rozwojem techniki i potrafią one się dostosować do zmieniających się realiów społeczno-kulturowych. Szczególnie jest to ważne gdy wchodzi w grę ochrona praw podmiotowych jednostki, którą powinno się i chyba trzeba rozciągać możliwie jak najbardziej.

      Tym bardziej, że od dawna na Zachodzie, jak również ostatnio nieśmiało i u nas, coraz częściej uznaje się profesjonalnie przygotowywane i redagowane oraz regularnie aktualizowane strony WWW za prasę, szczególnie gdy mają one charakter informacyjny i publiczny. Zresztą od pewnego czasu nawet w Polsce zaistniało określenie dziennikarz internetowy czy redaktor portalu, a osoby te, jak się wydaje, powinny – zgodnie z prawem prasowym – odpowiadać za treść umieszczaną na swoich witrynach – nawet jeżeli twierdzą, że nie one są autorami.

      Tematy tabu

      Od wyroku II instancji pomówiony wniósł kasację do Sądu Najwyższego. Ten najwyższy organ sądowy miał historyczną szansę na bezprecedensowe wypowiedzenie się na temat możności ochrony dóbr osobistych takich jak np. dobre imię, wolność, cześć w Internecie. Niestety zaprzepaścił to – po prostu umył ręce zasłaniając się proceduralną sztuczką pozwalającą odrzucić sprawę we wstępnym badaniu ze względu na brak istotnych problemów prawnych. Myślę, że to było tchórzostwo.


      Poprzednia strona Poprzednia strona (1/2)


      PRZYPISY

      [5]  Por. wyrok s.apel. w Warszawie z dna 19.04.2000 roku, I ACa 1455/99 OSA 2001/5/27

      [6]  Por. wyrok SN z dnia 28.05.1999 roku, I CKN 16/98, OSNC 2000/2/25

      [7]  Bez wątpienia dotyczyć to będzie również „źródeł internetowych” – niezależnie czy źródła takie można uznać za prasę i czy w przypadku Internetu mamy do czynienia z „publikacją” w dotychczasowym rozumieniu (np. w rozumieniu prawa autorskiego)

      [8]  Choć to ustalenie w sprawie jest mocno wątpliwe, skoro z akt sprawy wynika, iż pozwany był de facto webmasterem i content-managerem serwisu;w szczególności rzeczywiście nie mógł mieć wpływu jedynie na część informacyjna z pierwszych stron serwisu (telefony, adresy, podstawowe informacje Urzędu Miejskiego), która zapewne została ustalona przez zleceniodawcę i była tworzona według ogólnie przyjętych standardów dla informacyjnych stron „urzędowych”; natomiast tworzony na podstronach „tygodnik” miał charakter newsów o charakterze bardzo emocjonalnym, sensacyjnym, skandalizującym i demaskatorskim – trudno uznać, iż były one tworzone z inspiracji Urzędu Miejskiego w B., i że zamieszanie ich mieściło się w czysto „technicznych czynnościach” procesu tworzenia serwisu www na zlecenie.

      #REF!
  • Elektroniczna forma czynności prawnych w prawie polskim

    Redaktor: Rafał Cisek poniedziałek, 22 września 2003 00:37
    • Dr hab. Jacek Gołaczyński

      Instytut Prawa Cywilnego i Międzynarodowego Prywatnego
      Centrum Badań Problemów Prawnych i Ekonomicznych
      Komunikacji Elektronicznej na Wydziale Prawa,
      Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego

       

      We współczesnym świecie coraz większą rolę odgrywają elektroniczne środki komunikacji. Popularne są na gruncie nauk ekonomicznych określenia e-handel, e-usługi, e-banki. W związku z rozwojem tych technik komunikowania się na odległość, które w coraz większym stopniu konkurują z tradycyjnymi środkami porozumiewania się takimi jak: poczta, telefonia stacjonarna, faks, telefaks powstała potrzeba prawnego uregulowania zagadnień związanych ze składaniem oświadczeń woli za pomocą tych środków. Najlepszym przykładem komunikowania się na odległość jest obecnie Internet i poczta elektroniczna. Urządzenia do przesyłania informacji, oświadczeń woli są już stosunkowo tanie, a ich powszechność zarówno wśród podmiotów nieprofesjonalnych, jak i podmiotów obrotu gospodarczego sprawia, że urządzenia te odgrywają istotną rolę, jako pośrednik w zawieraniu umów, dokonywaniu innych czynności prawnych.

      Celem regulacji prawnych dotyczących oświadczeń woli składanych z wykorzystaniem podpisu elektronicznego jest zapewnienie podmiotom uczestniczącym w elektronicznym obrocie bezpieczeństwa, czyli aby można było zidentyfikować autora oświadczenia woli oraz, żeby dane przesyłane drogą elektroniczną nie były dostępne osobą trzecim. W związku z tym, że zagadnienie to ma charakter międzynarodowy z uwagi na możliwość składania oświadczeń woli w drodze elektronicznej na odległość przekraczającą granice państw, powstały liczne inicjatywy zmierzające do unifikacji prawa w tym obszarze. Nie sposób przy tym wymienić wszystkich działań, ale na uwagę zasługuje Modelowa ustawa dotycząca zagadnień prawnych związanych z elektronicznym przekazem danych (EDI- Electronic Data Interchange) i pokrewnych środków komunikacyjnych z 1996r. Ustawa ta została opracowana jako prawo modelowe przez Komisję do Spraw Międzynarodowego Prawa Handlowego (UNICITRAL) [1]. Regulacja modelowa ma charakter ogólny i jest to ogólność zamierzona, ponieważ szybki rozwój technik informatycznych nie pozwala szczegółowe uregulowanie nawet uznanych obecnie za najlepsze rozwiązań technicznych. Ustawa modelowa składa się z 18 artykułów podzielonych na 2 części. Pierwsza ma charakter ogólny, druga dotyczy handlu elektronicznego. Ustawa modelowa ma zastosowanie do jakichkolwiek informacji w formie zbioru danych, użytych w zakresie działalności handlowej. Ustawa ta nie wyłącza bezwzględnie obowiązujących członkowskich poszczególnych państwach członkowskich ONZ przepisów dotyczących ochrony konsumentów. Ustawa ta będzie stosowana jedynie do obrotu profesjonalnego (B2B).

      Alternatywnie, UNICITRAL proponuje ograniczenie zastosowania tej ustawy do oświadczeń woli, a w szczególności umów zawieranych w drodze elektronicznej wymiany informacji, które odnoszą się do handlu międzynarodowego. W związku z tym, że takie ujecie stosowania wzorcowej ustawy jest mało elastyczne, Komisja zaproponowała rozszerzenie tego zakresu do wszelkiego rodzaju informacji w postaci zbioru danych. Użyte w art. 1 ustawy modelowej sformułowanie "działalność handlowa" należy używać w jak najszerszym znaczeniu, czyli chodzić tu będzie zarówno o umowy, ale i oświadczenia woli przekazywane w związku z innymi, pozaumownymi, stosunkami prawnymi o charakterze gospodarczym. Przepis art. 2 ustawy modelowej zawiera definicje terminów w niej użytych. I tak, przez elektroniczny zbiór danych należy rozumieć informacje stworzone, przechowywane lub przesyłane za pośrednictwem środków elektronicznych, optycznych lub podobnych, włączając w to elektroniczną wymianę danych (EDI), poczta elektroniczna, faks itp. Elektroniczna wymiana danych (electronic data interchange, EDI) oznacza elektroniczny przekaz informacji z jednego komputera do drugiego, przy zastosowaniu uzgodnionego standardu tworzenia i odczytu takich informacji. Nadawca zbioru danych jest natomiast osobą, która stworzyła lub w jej imieniu stworzono zbiór danych, przechowywany lub przesłany, z wyłączeniem osoby działającej jako pośrednik. Adresatem jest podmiot, który zgodnie z zamiarem nadawcy ma lub miał otrzymać zbiór danych. Ustawa nie definiuje natomiast pojęcia handlu elektronicznego. W końcu należy podkreślić, że z art. 3 ustawy wynika obowiązek wykładni, przy uwzględnieniu jej międzynarodowego charakteru, a także konieczności przestrzegania zasad dobrej wiary [2]. Oczywiście ustawa ta służy jedynie jako model do tworzenia wewnętrznych rozwiązań przez poszczególne państwa. Jednak Unia Europejska skorzystała z wielu rozwiązań zawartych w prawie wzorcowym UNICITRAL opracowując dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1999/93/WE z 13.12.1999r. w sprawie wspólnotowych warunków ramowych dotyczących podpisu elektronicznego. Państwa członkowskie UE zostały zobowiązane do wprowadzenia postanowień dyrektywy do ich wewnętrznych porządków prawnych do lipca 2001r.

      W prawie polskim zauważona potrzebę prac legislacyjnych dotyczących handlu metodami elektronicznymi już w 1999r., kiedy to Prezes Rady Ministrów powołał Międzyresortowy Zespół do spraw Handlu Elektronicznego. Jednym z efektów działalności tego zespołu było opracowanie projektu ustawy o podpisie elektronicznym. Resortem odpowiedzialnym za przygotowanie projektu było Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji. Ustawa jednak powstała wyniku prac nad dwoma projektami rządowym i poselskim. Także Komisja Kodyfikacyjna Prawa Cywilnego przy Ministrze Sprawiedliwości opracowała przepis art. 54 ustawy zmieniający art. 60 i 78 k.c.

      Ustawa o podpisie elektronicznym została uchwalona 18.09.2001r i weszła w życie 15.08.2002r. Już wcześniej jednak w polskich aktach prawnych zawarte były rozwiązania umożliwiające dokonywanie czynności prawnych w formie elektronicznej. Najlepszym tego przykładem jest ustawa z 1997r. - Prawo bankowe. Ustawa ta w art. 7 dopuszcza możliwość składania oświadczeń woli w zakresie czynności bankowych na elektronicznych nośnikach informacji zrównując tak dokonane czynności z czynnościami, dla których wymagana się forma pisemna dla celów dowodowych i pod rygorem nieważności. Przepis art. 54 tej ustawy stanowi np., że umowa rachunku bankowego winna być zawarta na piśmie. Z tego zatem wynika, że ta konkretna czynność prawna należąca do czynności bankowych sensu stricto wymienionych w art. 5 ust. 1 Prawa bankowego, może być dokonana w formie elektronicznej. Należy przy tym zwrócić uwagę na to, że rola tej regulacji jest doniosła praktycznie, ponieważ obecnie w Polsce działał wiele banków w postaci elektronicznej. Istnieją banki, które wyłącznie świadczą usługi w postaci elektronicznej, czyli takie które nie maja swoich oddziałów np. mBank, oraz takie, które działając w postaci tradycyjnej rozwijają swoja ofertę proponując klientom dokonywanie czynności bankowych samodzielnie za pośrednictwem Internetu np. PKO BP S.A., Kredyt Bank S.A., BZ WBK S.A., Bank Handlowy S.A., Lukas Bank S.A. jednak same banki boja się jeszcze zawierania umów rachunku bankowego za pomocą elektronicznych nośników informacji. Przykładem może być mBank, prekursor bankowości elektronicznej w Polsce, które odbierając oświadczenie woli od potencjalnego klienta w drodze telefonicznej, czy przez Internet wysyła umowę klientowi pocztą i dopiero po jej tradycyjnym podpisaniu dochodzi do zawarcia umowy rachunku bankowego. Innymi regulacjami prawnymi, które przewidują formę elektroniczna czynności prawnych są np. ustawa - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, ustawa o obligacjach.


      [1]  A. Stosio, Umowy zawierane przez Internet, Warszawa 2002, s. 31-35.

      [2]  Podobnie konwencja NZ o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów w art. 7

      Pojęcie formy elektronicznej czynności prawnej jest sporne w doktrynie prawa cywilnego. Przepis art. 60 k.c. stanowi bowiem, że oświadczenie jest zachowaniem się podmiotu, które zostaje uzewnętrznione w celu wywołania skutków prawnych. Obojętne jest, w jaki sposób to nastąpi zachowanie podmiotu stosunku cywilnoprawnego, a zatem czy przez złożenie własnoręcznego podpisu, słownie, znakami dźwiękowymi, świetlnymi, czy elektronicznie. Z tego punktu widzenia nowelizacja art. 60 k.c. dokonana w art. 54 ustawy o podpisie elektronicznym jest zbędna, choć podkreśla się, że chodzi tu o zapewnienie jasności, że każde oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej, a nie tylko wyrażone przez podpis elektroniczny spełnia przesłanki oświadczenia woli [3].

      Wyróżnienie formy elektronicznej czynności prawnej na gruncie prawa polskiego jest sporne. Większość autorów, np. J. Barta, R. Markiewicz [4], W. Kocot [5], J. Jacyszyn [6], A. Sadowska [7] wypowiadają się za przyjęciem, że czynności prawne dokonywane za pomocą elektronicznych nośników informacji stanowią postać formy pisemnej. Pogląd ten wynika z szerokiego pojmowana dokumentu oraz podpisu. Według tych autorów dokumentem jest każdy sposób utrwalenia treści oświadczenia woli, niezależnie od tego, czy jest to materiał na którym utrwalono znaki języka pisanego. Należy przy tym zauważyć, że ani w prawie cywilnym materialnym, ani procesowym nie zdefiniowano pojęcia - dokument. Podobnie szeroko rozumiane jest przez wyżej wymienionych autorów pojęcie - podpis. Jest to według nich każdy znak identyfikujący autora oświadczenia woli. W związku z tym także podpis złożony w sposób elektroniczny ma postać oświadczenia woli. Z tych tez względów zdaniem tych autorów podpis elektroniczny stanowi jedynie rodzaj formy pisemnej czynności prawnej. Wydaje się jednak, że zasadny jest pogląd Z. Radwańskiego, w powyższej kwestii. Autor ten uważa, że należy wyróżnić odrębną formę czynności prawnej "elektroniczną". Pomiędzy oświadczeniem złożonym w formie pisemnej i elektronicznej istnieją bowiem daleko idące różnice. Przepis art. 78 k.c. przewiduje, aby w celu złożenia podpisu istniał jakiś materialny dokument, na którym ten podpis może być złożony. Nie ma wątpliwości, że zapis elektroniczny nie może spełniać takiej roli. Jakkolwiek prawo cywilne zna inne sposoby składania podpisu innego niż własnoręczny, jednakże w takich wypadkach zastępczych podpisów ustawodawca określił szczegółowo przesłanki dopuszczalności takiego podpisu, ale zawsze wymagany jest dokument, na którym taki zastępczy znak może być umieszczony (dokument w sensie materialnym). Jakkolwiek podpis własnoręczny, czy też inne znaki identyfikujące osobę będącą autorem oświadczenia woli oraz podpis elektroniczny pełnią tę samą funkcję - identyfikującą, to odmienna jest ich natura. Ponadto przepisy dotyczące wymogów formy pisemnej czynności prawnej mają na celu zapewnić bezpieczeństwo obrotu cywilnoprawnego i dlatego winny być wykładane ściśle [8].

      Podpis elektroniczny, zgodnie z ustawą o podpisie elektronicznym, staje się równoważny formie pisemnej jedynie wówczas, gdy zostanie złożony na podstawie ważnego kwalifikowanego certyfikatu, który pozwala zidentyfikować autora oświadczenia woli oraz zapewnić bezpieczeństwo danych zawartych w tym oświadczeniu. Za poglądem opowiadającym się za przyjęciem, na gruncie prawa polskiego, nowej formy czynności prawnej dokonywanej w formie elektronicznej świadczy także język samej ustawy o podpisie elektronicznym. Otóż przepis art. 27 posługuje się wprost sformułowaniem "forma elektroniczna" na oznaczenie danych w postaci elektronicznej. Natomiast art. 16 ust. 1 używa zwrotu "forma pisemna pod rygorem nieważności", czym wyraźnie przeciwstawia formę elektroniczną czynności prawnej formie pisemnej. W końcu z elektroniczną formą czynności prawnych będziemy mieli do czynienia także z oświadczeniami woli składanymi za pomocą elektronicznych środków komunikacji ale nie spełniających wymogów art. 5 ust. 2 ustawy o podpisie elektronicznym. W takim przypadku oświadczenie to nie będzie równoważne formie pisemnej, ale przecież zgodnie z art. 60 k.c., w brzmieniu po nowelizacji, należy uznać jego doniosłość prawną. Forma w jakiej oświadczenie tego rodzaju będzie złożone jest formą elektroniczną.

      Art. 78 § 2 k.c. wskazuje, że forma elektroniczna czynności prawnych o określonych cechach jest równoważna zwykłej formie pisemnej. Stąd też można wnioskować, że elektroniczna forma czynności prawnych nie może być równoważna kwalifikowanym formom pisemnym takim jak: forma aktu notarialnego, forma pisemna z podpisami notarialnie poświadczonymi, sporządzenie testamentu itp. Natomiast forma elektroniczna pełni ekwiwalentną rolę do czynności dokonywanych w zwykłej formie pisemnej niezależnie od skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z brakiem dokonania tej czynności w powyższej formie. Pełni zatem równoważną funkcję w stosunku do formy zwykłej pisemnej zastrzeżonej pod rygorem nieważności, jak i dla celów dowodowych.

      Ustawa o podpisie elektroniczny w art. 6 bliżej określa dowodową funkcję czynności prawnej dokonanej w formie elektronicznej za pomocą podpisu elektronicznego zgodnie z wymogami art. 5 ust. 2 ustawy. Art. 6 ust. 1 ustawy o podpisie elektronicznym stanowi, że bezpieczny podpis elektroniczny weryfikowany przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu stanowi dowód tego, że został on złożony przez osobę określoną w tym certyfikacie, jako składającą podpis elektroniczny. Przepis ten odpowiada także treści art. 245 k.p.c. odnoszącego się do dokumentu prywatnego.


      [3]  Z. Radwański, w: System Prawa Prywatnego, t. I, Cześć ogólna, Warszawa 2002, s.161 i n.

      [4]  J. Barat, R. Markiewicz, Prawo a Internet, Kraków 1998, s.

      [5]  W. Kocot, Charakter prawny odpisu elektronicznego, Przegląd Prawa handlowego 2000, nr 4, s. 24; tenże, Elektroniczna forma oświadczeń woli, Przegląd Prawa Handlowego 2000, Nr 3, s. 1

      [6]  J. Jacyszyn, Podpis elektroniczny - istota i znaczenie, Prawo Spółek 2002, Nr 2002, Nr 4, s. 22. tenże, Elektroniczne czynności prawne, Przegląd Prawa Handlowego 1999, nr 7, s. 29; tenże, w: J. Jacyszyn, J. Przetoki, A. Wittlin, S. Zakrzewski, Podpis elektroniczny. Komentarz do ustawy z 18 września 2001, Warszawa 2002, s. 57 i n.

      [7]  A. Sadowska, Elektroniczne oświadczenie woli w świetle projektowanych zmian przepisów kodeksu cywilnego dotyczących zawarcia umowy i formy czynności prawnych, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2001, Nr 1, s. 115 i n.

      [8]  Z. Radwański, w: System Prawa Prywatnego, Cześć ogólna, t. I, Warszawa 2002, s. 165

      Przepis jednak art. 6 ust. 2 ustawy stanowi natomiast, że skutki równoważne nie zachodzą, gdy oświadczenie woli zostało złożone za pomocą podpisu elektronicznego po upływie ważności certyfikatu oraz w okresie jego zawieszenia, chyba że zostanie udowodnione, że podpis został złożony przed upływem ważności certyfikatu lub przed jego zawieszeniem lub unieważnieniem. Ciężar dowodu spoczywa na osobie zainteresowanej według ogólnej zasady wyrażonej w art. 6 k.c. W końcu, art. 6 ust. 3 przewiduje, że nie jest dopuszczalny dowód, że wspomniany podpis elektroniczny nie został złożony za pomocą bezpiecznych urządzeń i danych, podlegających wyłącznej kontroli osoby składającej oświadczenie woli za pomocą podpisu elektronicznego. Wydaje się, że należy stosować ograniczenia dowodowe wskazane w art. 246 i 247 oraz w art. 253 k.p.c. w stosunku do elektronicznej formy czynności prawnej równoważnej formie pisemnej.

      Znakowanie czasem jest instytucją prowadzaną przez ustawę o podpisie elektronicznym mającą spełniać rolę równoważną formie pisemnej z poświadczoną datą. Znakowanie czasem następuje przez dołączenie do danych w formie elektronicznej powiązanych logicznie z danymi opatrzonymi podpisem lub poświadczeniem elektronicznym w chwili dokonywania tej usługi oraz poświadczenia elektronicznego tak powstałych danych przez podpis świadczący tę usługę. Usługi certyfikacyjne pełnią podmioty, które spełniają warunki przewidziane ustawą o podpisie elektronicznym. Zatem jest to krąg szerszy, niż określony w art. 81 k.c. Kodeks cywilny stanowi bowiem, że podmiotami takimi mogą być jedynie podmioty prawa prywatnego nie mające kompetencji do sporządzania dokumentów urzędowych w rozumieniu art. 244 k.p.c. Jednak mimo rozszerzenia kręgu podmiotów, które mogą znakować czasem czynność prawną ustawa o podpisie elektronicznym w art. 7 ust. 2 wprowadza skutki prawne daty pewnej według przepisów kodeksu cywilnego do znakowania czasem w formie elektronicznej. Czynność prawna znakowana czasem staje się skuteczna względem osób trzecich nie uczestniczących w jej dokonaniu na podstawie art. 81 k.c.

      Należy także zwrócić uwagę, że jeżeli ustawa zastrzega zachowanie zwykłej formy pisemnej, to strony mogą zdecydować, czy w danej sytuacji wykorzystają formę pisemną, czy formę elektroniczną czynności prawnej. W umowach z udziałem konsumentów, oświadczenia w postaci elektronicznej wymagają wstępnej i indywidualnie wyrażonej zgody udzielonej przez konsumenta. Wynika to z art. 6 ust. 3 ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów i odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny [9]. Należy także zwrócić uwagę na regulację zawarta w art. 74 k.c. w brzmieniu wprowadzonym ustawą z dnia 14.02.2003r. Przepis ten w § 2 stanowi, że jeżeli mimo niezachowania formy pisemnej przewidzianej dla celów dowodowych, dowód ze świadków lub z przesłuchania stron jest dopuszczalny, także, jeżeli zażąda tego konsument w sporze z przedsiębiorcą. Oznacza, to, że jeżeli stronami czynności prawnej jest konsument i przedsiębiorca (B2C) i wykorzystają one formę elektroniczną, o której mowa w art.78 § 2 k.c., to mimo, że będzie to czynność prawna równoważna oświadczeniu woli złożonemu na piśmie, dowód na fakt dokonania takiej czynności będzie dopuszczalny. Rozwiązanie takie ma na celu dodatkowo wzmocnić pozycję konsumenta wobec przedsiębiorcy.

      Ustawą z dnia 14.02.2003. o zmianie ustawy kodeks cywilny zmieniono także przepisy dotyczące formy czynności prawnych w czynnościach prawnych w stosunkach między przedsiębiorcami (B2B). Otóż, przepis art. 74 stanowi, że zastrzeżenie formy pisemnej bez rygoru nieważności ma ten skutek, że w razie niezachowania zastrzeżonej formy nie jest dopuszczalny w sporze dowód z zeznań świadków ani dowód z przesłuchania stron na fakt dokonania czynności prawnej. Paragraf 2 tego przepisu stanowi jednak, że dowód z zeznań świadków lub przesłuchania stron jest dopuszczalny, jeżeli obie strony wyrażą na to zgodę, jeżeli żąda tego konsument w sporze z przedsiębiorcą albo jeżeli fakt dokonania czynności prawnej będzie uprawdopodobniony za pomocą pisma. Jednak, zgodnie z dyspozycją przepisu § 3 tego artykułu, przepisów o formie pisemnej przewidzianej dla celów dowodowych nie stosuje się do czynności prawnych w stosunkach między przedsiębiorcami. W tej sytuacji, skoro przepis § 3 art. 74 odwołuje się wyłącznie do formy pisemnej dla celów dowodowych, należy uznać, że nie będzie on miał zastosowania do czynności prawnej dokonanej w formie elektronicznej za pomocą podpisu elektronicznej, o którym mowa w art. 78 § 2 k.c., jedynie wówczas, gdy strony zastrzegą rygor nieważności dla skutków niezachowanie tej formy. Nawet jeżeli przedsiębiorcy dokonają czynności prawnej wykorzystując podpis elektroniczny i będzie on, zgodnie z art. 78 § 2 k.c., równoważny formie pisemnej, to i tak, strony będą mogły dowodzić treść czynności prawnej za pomocą takich środków dowodowych jak: zeznania świadków, czy przesłuchanie stron. Zamierzeniem ustawodawcy było bowiem odformalizowanie obrotu profesjonalnego, aby umożliwić stronom uzgodnienia wszelkich elementów czynności prawnej (tych istotnych i nieistotnych) w dolnej formie. Znaczenie zatem podpisu elektronicznego w obrocie profesjonalnym zostało, w ten sposób, zmniejszone.

      Jeżeli natomiast przedsiębiorcy dokonają między sobą czynności prawnej za pomocą podpisu elektronicznego, o którym mowa w art. 78 § 2 k.c., i zgodnie z wolą stron, czynność ta została dokonana w tej formie pod rygorem nieważności, nie będzie dopuszczalny dowód z zeznań świadków lub przesłuchania stron na fakt dokonania tej czynności. Należy także zaznaczyć, że będziemy mieli tu do czynienia z formą elektroniczną równoważną oświadczeniu woli złożonemu na piśmie, ale pod rygorem nieważności. W obrocie profesjonalnym przedsiębiorca może zatem zastrzec, że będzie składał i odbierał oświadczenia woli wyłącznie w formie elektronicznej. To samo dotyczy, zgodnie z art. 77 k.c. wszelkich zmian lub uzupełnień umowy. Przepis art. 77 § 1 stanowi bowiem, że uzupełnienie lub zmiana umowy wymaga zachowania takiej formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej zawarcia. Zatem, jeżeli strony przewidziały formę elektroniczną z wykorzystaniem podpisu elektronicznego, którym mowa w art. 78 § 2 k.c., i zastrzegają dla niezachowanie tej formy skutek w postacie nieważności czynności prawnej, wówczas zmiany lub uzupełnienia takiej umowy muszą się odbywać elektronicznie pod rygorem nieważności. Ponadto do formy elektronicznej będzie miał zastosowanie przepis art. 77 § 2 k.c., który wymaga, aby w wypadku, gdy umowa została zawarta w formie pisemnej, jej rozwiązanie za zgodą obu stron, jak również odstąpienie od niej albo jej wypowiedzenie powinno być stwierdzone pismem. Chodzi w tym wypadku jedynie rygor dowodowy.

      Przepis art. 5 a ust. 1 ustawy o obligacjach stanowi natomiast, że obligacje mogą mieć formę dokumentu, w przypadku gdy emitent tak postanowi, a prawa z obligacji powstają wówczas z chwilą dokonania zapisu elektronicznego. W tym przypadku ustawa przyznała jednej tylko stronie stosunku prawnego kompetencję do wskazania formy, w jakiej określone czynności prawne zostaną dokonane. W końcu zapis elektroniczny może być uznany za wyłączną formę dokonywania czynności prawnych. Przykładem może być ustawa - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (np. art. 7, 67, 88 i 132). Strony mogą także, na mocy art. 76 k.c. zastrzec, że będą posługiwały się formą elektroniczną równoważną formie pisemnej (o ile zostaną spełnione przesłanki z art. 5 ust. 2 ustawy o podpisie elektronicznym) oraz że będzie to forma elektroniczna nie będzie równoważna formie pisemnej. W tym ostatnim przypadku czynność prawna będzie ważna, ale nie będzie rodziła tych samych skutków, co czynność prawna dokonana w formie pisemnej.


      [9]  Dz. U. z 2000r., Nr22, poz. 271.

      © 2003 Dr hab. Jacek Gołaczyński

      Instytut Prawa Cywilnego i Międzynarodowego Prywatnego
      Centrum Badań Problemów Prawnych i Ekonomicznych
      Komunikacji Elektronicznej na Wydziale Prawa,
      Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego

      #REF!
  • Dobra informacyjne w komunikacji elektronicznej...

    Redaktor: Rafał Cisek niedziela, 21 września 2003 23:36
    • Dobra informacyjne w komunikacji elektronicznej i ich eksploatacja drogą elektroniczną ze szczególnym uwzględnieniem ostatniej nowelizacji prawa autorskiego w Polsce. Wstęp do problematyki.

       

      Zmiany w stosunkach społecznych, zachodzące w dobie globalizacji i powstawania "społeczeństw informacyjnych" czy też jednego ogólnoświatowego "społeczeństwa informacyjnego", są tak doniosłe i szybkie, że prawo - będące przecież zawsze pewnym odbiciem owych stosunków - nie może pozostawać wobec tych zjawisk obojętne i musi starać się dotrzymać kroku rozwijającemu się z zawrotną prędkością postępowi technicznemu. Obecnie mamy bowiem do czynienia w coraz większym zakresie z przechodzeniem z gospodarki industrialnej (społeczeństwa industrialnego, w którym podstawową wartością ekonomiczną jest produkt - jako dobro materialne), do gospodarki informacyjnej, w której podstawową wartością ekonomiczną staje się informacja i jak najszybszy dostęp do niej. Oznacza to niespotykany dotąd wzrost znaczenia dóbr niematerialnych w obrocie gospodarczym. Stają się one nadrzędną wartością - również w znaczeniu ekonomicznym - dla rodzącego się społeczeństwa i gospodarki opartej na wiedzy (information socjety, knowledge economy ).

      W coraz bardziej powszechnym obecnie modelu gospodarki opartej na wiedzy, podstawowym dobrem gospodarczym staje się więc szeroko rozumiana informacja i jej pochodne. Z jednej strony ten bowiem zdobędzie większy rynek, kto szybciej i taniej zdobędzie informację - m. in. o preferencjach konsumenckich - i kto się do niej dynamiczniej dostosuje. Z drugiej strony pojawiają się nowe kategorie produktów oparte na tzw. usługach i dobrach informacyjnych. Ich charakterystyczną cechą jest świadczenie tych dóbr bezpośrednio poprzez sieć. Zaliczać do nich będziemy, m.in. programy komputerowe czy inne utwory autorskie dystrybuowane przy pomocy Internetu, bazy danych (chronione nowym prawem podmiotowym, stworzonym na wzór autorskiego, które statuuje ustawa o ochronie baz danych), domeny internetowe, usługi hostingowe, wszelkiego rodzaju outsourcing oparty na komunikacji elektronicznej oraz usługi polegające na płatnym dostarczaniu różnorakich treści, w tym informacyjnych, edukacyjnych, biznesowych, reklamowych, jak rów nież należących do sfery szeroko pojętej kultury i sztuki (e-prasa, e-learning, e-monitoring, e-reklama, content providing). Oczywiście nie jest to wyliczenie wyczerpujące.

      Równoczesna obecność w obrocie internetowym przedmiotów materialnych, a więc rzeczy w rozumieniu prawa cywilnego, nie neguje wartości informacji i dóbr niematerialnych, które stanową dodatkowe narzędzie zarówno dla przedsiębiorcy internetowego, jak i jego konsumenta. Ten pierwszy bowiem dzięki odpowiedniej informacji zdobędzie wiedzę o preferencjach potencjalnego odbiorcy, z kolei konsument szybko wybierze najkorzystniejszą ofertę (m.in. dzięki specjalnym wyszukiwarkom - np. tzw. comparsion shops, usługom świadczonym w Internecie, które polegają na podawaniu informacji, który z oferentów w sieci ma najkorzystniejszą cenę lub produkt spełniający określone oczekiwania).

      Wszystko powyższe powoduje, że zagadnienia prawne związane z obrotem dóbr przy użyciu komunikacji elektronicznej, a w szczególności Internetu, są szczególnie złożone (przede wszystkim ze względu na przenikanie się dóbr materialnych i klasycznych usług - np. dostaw kurierskich, z dobrami bądĽ usługami świadczonymi na odległość i w sposób zdematerializowany) i zahaczają o wiele dziedzin prawa. Ponadto ułatwienia, jakie dają nowe cyfrowe media rodzą zarówno nowe szanse (i ułatwienia), jak i zagrożenia, co staje się obecnie przedmiotem wielu nowych regulacji prawnych.

      W niniejszym bardzo ogólnym opracowaniu skupię się przede wszystkim na szeroko pojętej własności intelektualnej jako podstawowej kategorii dóbr informacyjnych, świadczonych przy użyciu komunikacji elektronicznej. Bezwzględny charakter wielu praw podmiotowych chroniących te dobra nie może nam jednak równocześnie przesłonić faktu, iż ogromne znaczenie w komunikacji elektronicznej mają też stosunki natury obligacyjnej związane ze "zdalnym" świadczeniem dóbr i usług tak charakterystycznym dla wszelkiego rodzaju e-commerce.

      E-commerce i komunikacja elektroniczna

      E-commerce - to określenie używane często dla oznaczenia wszelkich form działalności gospodarczej, prowadzonej z wykorzystaniem szeroko rozumianej komunikacji elektronicznej. Można też mówić o rynku e-commerce i komunikacji elektronicznej jako płaszczyĽnie, na której spotyka się podaż z popytem.

      Tu od razu warto zaznaczyć, iż w związku z powszechną i wszechstronną konwergencją (przenikaniem się) elektronicznych mediów telekomunikacyjnych, komunikacja elektroniczna jest pojęciem znacznie szerszym niż Internet i zaliczyć do niej możemy między innymi:

      • Internet,
      • Intranet (np. korporacyjny),
      • EDI - Electronic Data Interchange,
      • cyfrowe interaktywne platformy telewizyjne,
      • cyfrowe sieci komórkowe, w tym komunikację prowadzoną w oparciu o pakietową transmisję danych (GPRS).

      Oczywiście przedstawione wyliczenie nie ma charakteru wyczerpującego.

      Samo pojęcie e-commerce jest dość złożone, jednak najczęściej spotykana ogólna definicja wiąże się z "rozpoczęciem" procesu kupna w Internecie. W związku z tym za e-commerce sensu largo można uznać każdy proces kupna (sprzedaży) towaru bądĽ usługi zainicjowany za pomocą komunikacji elektronicznej (np. Internetu) jako środka łączącego klienta z danym przedsiębiorcą (proces kupna/sprzedaży on-line). Zauważmy, iż de facto rozumiany w ten sposób handel, jeżeli chodzi o sam mechanizm, niczym się nie różni od wszelkich "klasycznych" transakcji zawieranych bez fizycznej obecności stron przy pomocy innych środków porozumiewania się na odległość (bezpośredniego lub nie bezpośredniego). W tym sensie nie ma więc różnicy jakościowej w zawieraniu umów poprzez kliknięcie (click-on contracts) lub za pomocą e-maila i zamawianiem towaru przez telefon (tv shopping) czy za pomocą pocztowego formularza zamówienia np. z katalogu wysyłkowego. Różnica polega jedynie na medium, za pomocą którego oblat przyjmuje ofertę. Na tomiast wspólnym wyróżnikiem tego typu umów jest zawieranie umów na odległość.

      Dlatego za e-commerce sensu stricte należy uznać proces kupna towaru/usługi zainicjowany z wykorzystaniem Internetu jako środka łączącego klienta z daną firmą (proces kupna on-line), przy czym towar/usługa jest świadczona również on-line (w całości lub części). Cechą charakterystyczną pełnego e-commerce jest zatem świadczenie towarów lub usług on-line.

      W tradycyjnym słowa znaczenia "towarami" są zazwyczaj przedmioty materialne, rzeczy w rozumieniu art. 45 kc, natomiast drogą komunikacji elektronicznej mogą być świadczone wyłącznie usługi i przedmioty niematerialne. Dlatego ostatnio mówi się o dobrach informacyjnych jako określeniu zbiorczym na przedmiot świadczeń, które mogą być realizowane w pełni on-line.

      Z tego powodu prawne aspekty dóbr informacyjnych, jako tych, które mogą być świadczone bezpośrednio drogą komunikacji elektronicznej, należą do najbardziej interesujących zagadnień w tworzącym się właśnie globalnym społeczeństwie informacyjnym i światowej gospodarce opartej na wiedzy.

      Własność intelektualna

      Własność intelektualna ma szczególne znaczenie w dobie rozwoju komunikacji elektronicznej, przede wszystkim ze względu na to, iż jej przedmioty - jako dobra niematerialne - mogą być świadczone drogą elektroniczną. Do szeroko rozumianych przedmiotów własności intelektualnej należy obecnie zaliczyć:

      • przedmioty prawa autorskiego i praw pokrewnych w rozumieniu ustawy z 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tekst jednolity Dz.U. z 2000 r., nr 80, poz. 904 z póĽniejszymi zmianami); [1]
      • bazy danych w rozumieniu ustawy z 27 lipca 2001 roku o ochronie baz danych (Dz.U.01.128.1402);
      • przedmioty własności przemysłowej w rozumieniu ustawy z 30 czerwca 2000 roku Prawo własności przemysłowej (Dz.U.01.49.508 z póĽn. zmianami);
      • wiedza nieujawniona (tzw. know-how);
      • nazwisko osoby fizycznej lub nazwa osoby prawnej jako dobra osobiste tych osób w rozumieniu Kodeksu cywilnego (Dz.U.64.16.93 z póĽn. zmianami);
      • firma spółki prawa handlowego w rozumieniu pozostawionych w mocy przepisów rozporządzania Prezydenta RP z 27 czerwca 1994 roku - Kodeks Handlowy (Dz.U.34.57.502 z póĽniejszymi zmianami).

      Pod pojęciem własności intelektualnej sensu largo rozumiemy więc generalnie każdą informację, której wartość jest pochodną kreatywności (np. utwory w rozumieniu prawa autorskiego, znaki towarowe w rozumieniu prawa własności przemysłowej), nakładu finansowego lub organizacyjnego (np. bazy danych w rozumieniu ustawy o ochronie baz danych) i ma lub może mieć znaczenie handlowe. Prawa własności intelektualnej (intellectual property rights - IPR) przyznawane są autorom pomysłów, wynalazków i form twórczej ekspresji, które mają status własności. Podobnie jak w wypadku własności materialnej, prawa własności intelektualnej umożliwiają ich posiadaczom decydowanie o tym, kto i na jakich zasadach może korzystać z ich własności.[2] Tak określona własność intelektualna stanowi przedmiot uregulowania szeregu norm prawnych, które zwykle określa się jako "prawo własności intelektualnej".

      Dobra informacyjne i ich znaczenie w społeczeństwie informacyjnym i gospodarce opartej na wiedzy

      Specyfika środków komunikacji elektronicznej prowadzi do szczególnego wyróżnienia w obrocie prawnym dóbr niematerialnych, które stanowią odpowiednik towarów będących przedmiotem tradycyjnej wymiany towarów - dóbr w znaczeniu materialnym.

      Oczywiście komunikacja elektroniczna, na której oparty jest e-commerce, może towarzyszyć również wymianie towarów w znaczeniu materialnym, będąc jej akceleratorem. Jednakże zmiana jakościowa związana ze stworzeniem równoległego do tradycyjnego rynku opartego na komunikacji elektronicznej, polega właśnie na wzroście znaczenia dóbr niematerialnych, które - w przeciwieństwie do innych dóbr - mogą być świadczone na tradycyjnych - fizycznych - nośnikach, jak i, co najważniejsze dla niniejszego opracowania, bezpośrednio on-line.

      Zauważmy ponadto, że o ile np. utwory (w rozumieniu ustawy autorskiej) - nawet przed epoką rewolucji informacyjnej - zawsze były dobrami niematerialnymi, jednakże często utrwalonymi na nośnikach fizycznych (utwór literacki "przelany" na fizyczny nośnik w postaci papieru, z którego wytworzona jest książka jako przedmiot materialny), o tyle obecnie regułą staje się elektroniczna transmisja (świadczenie) tych dóbr prosto do miejsca aktualnego pobytu ich konsumenta (do podłączonego do Internetu domowego komputera, do laptopa, palmtopa czy telefonu komórkowego).

      Przedmiotowo więc rynek e-commerce można podzielić na rynek towarów i usług w znaczeniu tradycyjnym (chodzi o tradycyjne "nośniki" tych dóbr dla których komunikacja elektroniczna stanowi jedynie oprawę ułatwiającą sprzedaż) oraz rynek dóbr informacyjnych - charakterystyczny dla e-commerce w ścisłym tego słowa znaczeniu. Jeżeli chodzi o przedmiot obrotu w postaci towarów i usług "tradycyjnych", to model transakcji, poza samym faktem jej inicjacji na drodze elektronicznej, niewiele się różni od transakcji dokonywanych "off-line". Wynika to z faktu, iż mamy do czynienia z przedmiotami materialnymi lub usługami, które nie mogą być świadczone drogą komunikacji elektronicznej.

      Niewątpliwie natomiast istotna różnica jakościowa pojawia się przy świadczeniu dóbr informacyjnych, do których zalicza się z jednej strony niematerialne przedmioty własności intelektualnej, z drugiej zaś strony usługi, które ze względu na swą specyfikę świadczone są wyłącznie drogą elektroniczną.


      [1] Ustawę tę w dalszej treści będę powoływać jako prawo autorskie.

      [2] Por. definicję własności intelektualnej zamieszczonej na stronie internetowej konferencji, która odbyła się w Warszawie 7 czerwca 2001 roku: Free to Dream - Intellectual Property Rights Protection Conference [on-line]. [dostęp 16 maja 2003]. Dostępny w World Wide Web: http://www.embassy.usinfo.pl/events/rights/def_pl.htm.

      Do dóbr informacyjnych sensu largo, w rozumieniu dóbr o charakterze niematerialnym, chronionych bezwzględnymi prawami podmiotowymi (prawo autorskie, producenckie prawo do bazy danych), jak i dóbr oraz usług opartych na stosunkach obligacyjnych (domeny internetowe, usługi hostingowe), można między innymi zaliczyć przedmioty prawa autorskiego, a więc utwory w rozumieniu ustawy z 4 lutego 1994 roku o prawie autorskim i prawach pokrewnych, w tym przede wszystkim:

      • utwory multimedialne i strony WWW;
      • programy komputerowe;
      • tzw. twórcze bazy danych;
      • utwory muzyczne i audiowizualne (np. muzyka w cyfrowym formacie mp3 czy filmy zakodowane w formie "DivX");
      • tzw. nietwórcze bazy danych, będące przedmiotem prawa wyłącznego, które przysługuje producentom baz danych na podstawie ustawy o ochronie baz danych z 27 lipca 2001 roku, która weszła w życie 10 listopada 2002 roku;
      • domeny internetowe;
      • usługi hostingowe (m.in. utrzymywanie miejsc na serwerach) i dostępowe (providerskie).

      Jednakże za dobra informacyjne w rozumieniu tego opracowania[3] uważać będziemy wszelkie przedmioty szeroko rozumianej własności intelektualnej (chronionej przez odpowiednie bezwzględne prawa podmiotowe), które są lub mogą być świadczone bezpośrednio przy użyciu komunikacji elektronicznej. Skupię się przy tym w szczególności na tych dobrach, które występują najliczniej w Internecie, jako jednym z najpopularniejszych i mających największy (globalny, publiczny, otwarty) zasięg mediów komunikacji elektronicznej.

      Utwory jako dobra informacyjne

      Prawo autorskie często określane jest jako dziecko postępu technicznego. Ciągłe zmiany wywołane technicznymi przemianami powodują, że powstają nowe kategorie utworów (fonograficzne, komputerowe, audiowizualne), ale także nowe możliwości rozpowszechniania utworów na nieznaną dotąd skalę, np. na CD-ROM-ach, w sieciach komputerowych (Internet).

      W związku z tym rodzi się pytanie, czy np. tzw. utwory multimedialne to już nowa kategoria utworów (jeżeli w ogóle jest potrzeba wyróżnienia takowej), czy też jest to może jedynie nowa forma eksploatacji "starych" utworów, która wiąże się z powstaniem nowego, cyfrowego nośnika.

      Poza tym niektórzy wyrażają wątpliwości co do sensu kategoryzacji nowych utworów, sprowadzonych do jednakowego, cyfrowego zapisu. Skłania to do dalszych refleksji związanych z systematyką i redakcją postanowień ustaw autorskich.[4]

      Stan taki rodzi wiele wątpliwości i problemów - szczególnie związanych ze stosowaniem prawa autorskiego do sytuacji wiążących się z korzystaniem z utworów rozpowszechnionych drogą komunikacji elektronicznej, a w szczególności w cyberprzestrzeni (Internecie). W związku z tym niektórzy[5] uważają, że w prawie autorskim potrzebne są wręcz zmiany "rewolucyjne", albowiem dotychczasowe regulacje w sferze prawa własności intelektualnej okazują się w dużej mierze nieadekwatne.[6] Optymiści twierdzą natomiast, że wystarczy tylko nieco dostosować istniejące prawo do nowej rzeczywistości oraz że postęp techniczny nie podważa głównych założeń prawa autorskiego.[7]

      Multimedia

      Początkowo multimedia próbowano utożsamiać przede wszystkim z pewnym zjawiskiem o charakterze technicznym, nie doceniając przyszłej prawnej doniosłości ich niezwykle dynamicznego rozwoju.[8]
      Niezależnie jednak od konkretnych rozwiązań technicznych należy zauważyć, iż istota multimediów polega na szerokim łączeniu w ramach jednolitego przekazu cyfrowego treści o bardzo różnorodnym charakterze, w tym dzieł autorskich i komunikowaniu ich do odbiorcy przy pomocy wszelkich możliwych środków wyrazu, nie wyłączając obrazu (ruchomego, nieruchomego), dĽwięku, słowa pisanego, a nawet zapachu.[9] Charakterystycznym dla multimediów jest fakt, iż dzięki technice cyfrowej możliwe stało się dowolne łączenie elementów dzieł należących do wielu dziedzin sztuki posługującymi się bardzo różnorodnymi środkami ekspresji (np. słowo, muzyka, obraz, film), co wcześniej nie było możliwe ze względu na oczywiste ograniczenia wynikające z istoty nośników analogowych. Należy zauważyć, iż multimedia mogą być udostępniane zarówno poza sieciami komputerowymi, np. na CD-ROM-ach, jak i w sieci, np. na stronach WWW. Konsekwencją powyższego jest przyjmowany w literaturze tematu[10] podział produktów multimedialnych ze względu na nośnik na dwie zasadnicze kategorie:

      1. Disc-based interactive multimedia works - należą do nich produkty, w tym utwory w rozumieniu prawa autorskiego, utrwalone na materialnym nośniku, np.:
        • CD-ROM (Compact Disc Read Only Memory),
        • CD-I (Compact Disc for Dialogue),
        • Video-CD, DVD.
      2. Transmitted interactive multimedia works ("produkty", w tym utwory internetowe) - nie są one utrwalone na materialnym nośniku (w potocznym tego słowa znaczeniu), lecz są udostępniane (rozpowszechniane) w sieciach komputerowych.

      Oczywiście zaprezentowany podział nie ma znaczenia dla samego faktu przyznania ochrony autorskoprawnej, jeżeli produkt taki będzie przejawem działalności twórczej o indywidualnym charakterze. Na gruncie prawa polskiego ochrona bowiem nie jest uzależniona od faktu utrwalenia utworu na materialnym nośniku (tak jak to było np. w USA).

      Ponadto należy zwrócić uwagę, iż w multimediach bardzo istotną rolę odgrywa ich wewnętrzna struktura, układ i wzajemne relacje ustanowione pomiędzy poszczególnymi ich elementami składowymi, jak również nierozdzielne stopienie oraz interakcja występująca między różnymi środkami wyrazu i zdatnymi do samodzielnej ochrony wkładami. To przede wszystkim na płaszczyĽnie interakcji zachodzącej pomiędzy elementami składowymi, dopatrywać się trzeba w pierwszym rzędzie elementów pracy twórczej decydującej o przyznaniu prawnoautorskiej ochrony.[11]

      W piśmiennictwie[12] zauważa się również, iż multimedia umożliwiły powstanie zupełnie nowych form wyrazu artystycznego, mieszczących się w ramach istniejących kategorii utworów, ogólnie określanych jako "sztuka cybernetyczna".[13]Mamy tu na myśli np. muzykę i grafikę komputerową (clip art), które bardzo często są wykorzystywane w multimediach.

      Ponadto nową jakością, którą wprowadziły do świata szeroko rozumianej ekspresji multimedia, jest interaktywność przekazu. Ta właściwość produktów multimedialnych umożliwia użytkownikowi (odbiorcy treści) aktywny dialog[14] z produktem. Korzystający może za pomocą komend zawartych w programie komputerowym, obsługującym produkt multimedialny, decydować o układzie, zawartości produktu. Użytkownik przestaje być zatem tylko biernym odbiorcą, wpływa bowiem na końcowy kształt otrzymanego produktu. Takie współdziałanie nie jest możliwe przy tradycyjnych formach korzystania z utworów, np. literackich w postaci książek, utworów audiowizualnych dostępnych w ramach przekazu telewizyjnego. Oczywiście "łatwość" manipulowania utworem zawartym w produkcie multimedialnym stwarza tym samym niebezpieczeństwo "równie łatwego" naruszania praw autorskich osobistych, jak i majątkowych.

      Warta zasygnalizowania jest również szybkość przekazywania tych produktów, łatwy dostęp do nich dzięki połączeniu technologii informatycznej i komunikacyjnej. Przekaz odbywa się bowiem w systemie "point - to - point" (produkt jest dostępny dla każdego odbiorcy w wybranym przez niego czasie i miejscu), w przeciwieństwie do tradycyjnego przekazu w systemie "point - to - multipoint", który jest charakterystyczny dla przekazu telewizyjnego, radiowego (nie możemy decydować co, kiedy i w jakiej formie chcemy oglądać lub słyszeć). [15]

      Z punktu widzenia podmiotowego, multimedia cechuje natomiast częsty "kolektywizm", który przejawia się w fakcie, iż zazwyczaj wiele osób bierze udział w procesie tworzenia takiego produktu, wnosząc zarówno wkład twórczy w jego powstanie (tworząc utwory specjalnie "na zamówienie" lub poprzez włączanie utworów już istniejących), ale także wkłady nietwórcze (wtedy twórczy charakter może mieć samo zestawienie lub opracowanie). Tym samym często bardzo trudno zidentyfikować autora takiego produktu czy osobę uprawnioną z tytułu autorskich praw majątkowych do całości - będącej utworem.

      Należy również zwrócić uwagę, że każdy wytwór multimedialny zawiera program komputerowy, który "obsługuje" ten produkt i dzięki odpowiednim komendom umożliwia skorzystanie z niego,. Bardzo często jest to przy tym program napisany specjalnie dla konkretnego produktu multimedialnego i stanowi utwór w rozumieniu prawa autorskiego. Mając to na uwadze, należy stwierdzić, że sam produkt multimedialny nie powinien być uznany w całości za program komputerowy w rozumieniu prawa autorskiego, przede wszystkim ze względu na wyjątkowy charakter regulacji, jaką objęte są te programy. Regulacja ta - w naszym przekonaniu - nie może być rozciągnięta na utwory stanowiące części składowe multimediów tylko ze względu na zespolenie z programem, który obsługuje produkt multimedialny, czy ze względu na fakt identycznego z punktu widzenia technicznego, sposobu korzystania. W wypadku programów komputerowych zostały wyłączone niemal wszystkie formy dozwolonego użytku, a przede wszystkim dozwolony użytek osobisty, co w dużej mierze ograniczałoby uprawnienia legalnego nabywcy, np. multimedialnej wersji encyklopedii w porównaniu z uprawnieniami legalnego nabywcy wersji "książkowej" takiej encyklopedii.

      Utwory multimedialne w komunikacji elektronicznej

      Digitalizacja jako technologia "ucyfrowiania" wszelkich treści, w tym również tych, które podlegają ochronie autorskoprawnej, stworzyła nową jakość w zakresie utrwalania, przechowywania i przekazywania informacji, stając się tym samym punktem wyjścia dla rozwoju komunikacji elektronicznej w ogóle. Jednak za równie ważne - pod względem jakościowym - należy uznać doprowadzenie do stworzenia między osobnymi utworami (lub wydzielonymi logicznie innymi elementami) lub w ramach nich (po uprzednim funkcjonalnym ich "rozbiciu") odpowiedniej sieci logicznych powiązań, które pozwalają na szeroką interakcję użytkownika z utworem lub utworami (tudzież innymi treściami istniejącymi np. w ramach multimedialnej bazy danych - twórczej lub nietwórczej).[16] Zamienne używanie liczby pojedynczej i mnogiej w poprzednim zdaniu podkreśla tylko złożoność problematyki autorskoprawnej, jaka zrodziła się z powstaniem multimediów. Wciąż bowiem są spory nie o to, jak traktować digitalizację poszczególnych utworów czy też ich elementów składowych (bo sam proces "ucyfrowienia" jest generalnie irrelewantny z punktu widzenia ustawy autorskiej), lecz o to jak traktować cyfrowe konglomeracje elementów autorskich (utworów) i nieautorskich (np. proste informacje) ułożone w odpowiednią sieć relacji i interakcji ze sobą i - często - odbiorcą. Warto tu dodać, iż odbiór takich treści odbywa się za pomocą odpowiedniego interfejsu sprzętowo-programowego. A więc dodatkowym elementem tak złożonego tworu będzie dzieło w postaci programu komputerowego, służącego do odbioru dobra informacyjnego. W tym kontekście powstaje między innymi pytanie o strony WWW (jeżeli uznamy je za sieciowe produkty multimedialne) - czy chronimy przede wszystkim poszczególne ich elementy, o ile są twórcze i podle gają prawu autorskiemu, czy też powinniśmy raczej wziąć pod uwagę całość.


      [3] Do dóbr informacyjnych w szerokim tego słowa znaczeniu należy również zaliczać usługi, które mogą być świadczone bezpośrednio w drodze komunikacji elektronicznej, takie jak np. usługi hostingowe, usługi polegające na content providing (dostarczaniu treści, informacji) i inne; zauważmy, iż bardzo często dobra chronione prawami podmiotowymi o charakterze bezwzględnym (np. utwory) przenikają się z dobrami chronionymi na podstawie praw o charakterze obligacyjnym (np. domeny internetowe, które oparte są na stosunku umownym, nawiązanym z dysponentem przydzielającym adresy internetowe).

      [4] BARTA, Janusz, MARKIEWICZ, Ryszard. Internet a prawo. Kraków : "Universitas", cop. 1998, s. 113.

      [5] BARLOW, John, Perry. The Economy of Ideas : A framework for patents and copyrights in the Digital Age. (Everything you know about intellectual property is wrong). In WIRED Magazine [on-line]. 1994, Iss. 2.03 (Mar 1994) [dostęp 16 maja 2003]. Dostępny w World Wide Web: [6] Pogląd Barlowa o nieadekwatności regulacji zawartych w prawie autorskim do obecnej sytuacji wynika z faktu, że prawo autorskie rozwijało się i dostosowywało do "materialnej rzeczywistości", "środowiska" fizycznych nośników, na których utrwalane są i przechowywane utwory - został przytoczony w pracy: POWER, T. Digitalisation of Serials and Publications. European Intellectual Property Review. 1997, nr 8, s. 449.

      [7] GINSBURG, Jane. Putting cars on the "Information Superhighway" : Authors, Exploiters and Copyright in Cyberspace. Columbia Law Review. 1995, vol. 95, s.1466; Green Paper [tak zwana Zielona Księga z 1995 roku; Raport Komisji Wspólnoty Europejskiej poświęcony prawu autorskiemu i prawom pokrewnym w społeczeństwie informatycznym], s. 16, pkt 33; znany jako Raport Bangemanna, przedstawiony w maju 1994 r. w Brukseli. BANGEMANN, Martin i in. Europe and the Global Information Society: Recommendations to the European Council [on-line]. [dostęp: 16 maja 2003]. Dostępny w World Wide Web: http://europa.eu.int/ISPO/infosoc/backg/bangeman.html.

      [8] Tak było np. w jednym z pierwszych opracowań zajmujących się tą problematyką - w Raporcie o multimediach z 1992 roku, przygotowanym przez Komisję Wspólnoty Europejskiej, gdzie położono szczególny nacisk na aspekty techniczne i technologiczne multimediów.

      [9] Od pewnego czasu prowadzone są eksperymenty z przekazywaniem drogą elektroniczną (np. za pośrednictwem Internetu) zapachów, które np. mogą być elementem utworu audiowizualnego. Można sobie w przyszłości wyobrazić sytuację, w której będziemy oglądać transmitowany drogą komunikacji elektronicznej utwór filmowy (audiowizualny) w którym podczas scen odbywających się w lesie poczujemy zapach drzew, a podczas scen bitewnych swąd prochu.

      [10] STANISŁAWSKA-KLOC, Sybilla. Przedmiot prawa autorskiego. In Prawo autorskie a postęp techniczny. Pod red. Janusza Barty i Ryszarda Markiewicza. Kraków : "Universitas", cop. 1999, s. 15-57.

      [11] BARTA, Janusz, Markiewicz, Ryszard. Utwory multimedialne. In System prawa prywatnego. T. 13 : Prawo autorskie. Pod red. Janusza Barty. Warszawa : C.H. Beck, 2003, s. 730.

      [12] STANISŁAWSKA-KLOC, Sybilla. Przedmiot prawa autorskiego. In Prawo autorskie a postęp techniczny. Pod red. Janusza Barty i Ryszarda Markiewicza. Kraków : "Universitas", cop. 1999, s. 33.

      [13] Cechują się one tym, iż są tworzone przy użyciu "komputerowych narzędzi" i nadają się do rozpowszechniania w sieciach informatycznych. Por. MILLE, Antonio. The legal status of multimedia works. Copyright Bulletin. 1997, nr 2, s. 27. Zauważmy, że "sztuka cybernetyczna" jest wytworem człowieka a nie maszyny (tylko "dzieło" człowieka może być przedmiotem ochrony prawa autorskiego). Posługiwanie się komputerem należy bowiem uznać za równoznaczne z posługiwaniem się jakimkolwiek innym narzędziem - np. dłutem przez rzeĽbiarza. Ostatecznie utwór determinowany jest przez człowieka (wystarczy, że choć w minimalnym stopniu).

      [14] Niektórzy twierdzą, że obecnie, w dobie "infostrad" dialog jest ważniejszy od statycznej formy utworu. Jednym z możliwych kierunków rozwoju prawa autorskiego może być to, że przestaniemy stawiać na pierwszym planie autora jako takiego. Ważniejszą rzeczą od statycznej, można by rzec "jednostronnej" i skostniałej konstrukcji "autorstwa" (dzieła), stanie się konstrukcja dialogu (przecież tak modne ostatnio - w naszym "multimedialnym" świecie, słowo interakcja oznacza nic innego jak dialog). W średniowieczu, w którym istniał przede wszystkim przekaz ustny, tekst (wypowiedĽ) był postrzegany jako właśnie instrument do zainicjowania "akcji" - dialogu, dyskursu. "Autorstwo" było potrzebne jedynie do tego, żeby wiedzieć, kto za tekst jest odpowiedzialny (chodziło np. o odpowiedzialność za głoszone poglądy). Historia rozwoju prawa autorskiego ilustruje, jak tekst postrzegany jako działanie, czynność (tekst mówiony, list, dialog) przeobraził się w "tekst" - "dzieło literackie" rozumiane w kategoriach "oryginalności" i "estetycznej" kreacji. To przekształcenie funkcji tekstu z dynamicznego przekazu-dialogu na statyczną formę "utworu" jako takiego, koresponduje z utwierdzeniem prawa autorskiego.

      Obecnie obserwujemy powrót znaczenia dialogu. Krótko mówiąc, dotychczasowa konotacja statycznej i "indywidualnie posiadanej" (dzięki konstrukcji "klasycznego" prawa autorskiego) wypowiedzi ustępuje koncepcji wspólnie tworzonemu, ponadnarodowemu dorobkowi intelektualnemu "neooralnej" kultury Internetu. Nowa transformacja jawi się tym, że tekst znowu traci swą statyczną, ustaloną prawem autorskim formę i staje się częścią czegoś większego - wielkiej "informacyjnej" sieci (globalnej, amorficznej, dynamicznej - platformy wymiany myśli). Dzieła, w tym utwory literackie, mogą być obecnie postrzegane jako dialog, pomiędzy każdym, kto jest zainteresowany i porusza się w sieci, by znaleĽć odpowiednie informacje lub podzielić się z innymi uczestnikami dyskursu. Utwór staje się wreszcie (rzeczywiście) przedmiotem niematerialnym, bo jest on rekonstruowany w procesie owej "wirtualnej" konwersacji przez osoby aktywnie zaangażowane. Podążając za kontekstowymi odnośnikami na stronach w Internecie (które łączą różne dzieła, w różnych możliwych kontekstach), tworzymy dopiero pewien całościowy obraz - to tak, jakbyśmy czytając jedną książkę, zapoznawali się równocześnie z całą jej bibliografią i z wszystkimi dziełami, które w taki czy inny sposób (mniejszy lub większy) wiążą się z jej tematyką, czy jakąkolwiek myślą w niej wyrażoną (linki i hiperlinki w internetowych dokumentach hipertekstowych, umieszczanych na stronach WWW). Tak naprawdę nowe dzieła powstają więc w naszych umysłach, a ich Ľródła (inspiracje) są niepoliczalne i niestatyczne. Ostatecznie więc, jedną z możliwych prognoz - nieco może "anarchistyczną" jest to, że dzieło jako "indy #REF!

  • Konwencjia o Cyberprzestępczości

    Redaktor: Rafał Cisek wtorek, 15 lipca 2003 23:10
    • Autorem tekstu jest Michał Bąba, doktorant na Wydziale PAiE UWr. Niniejszy artykul jet tylko polskim streszczeniem wyników rocznego pobytu stypendialnego Autora w Monachium. Brał on wówczas udział w seminarium prowadzonym przez znanego prof. Siebera.

      Michał Bąba stale współpracuje z Centrum Nowych Mediów

        ::NoweMedia:: Cyber Crime Convention - omówienie

      Internet jest medium, które stwarza ogromne możliwości dla przestępczości komputerowej. Istnieją tu 2 zakresy możliwych nadużyć:

      1.      Nadużycia na skutek działań ( Handlungen )

      -         bezprawny dostęp oraz włamania do systemów informacyjnych,

      -         manipulacja, sabotaż dotyczący komputerów i sieci, wywiad i ujawnianie danych objętych tajemnicą,

      -         naruszanie sfery prywatności jak również bezprawne gromadzenie, wykorzystywanie i ujawnianie danych osobowych,

      -         naruszanie praw autorskich, jak również innych praw chroniących własność intelektualną,

      -         oszustwa konsumentów,

      -         pranie brudnych pieniędzy,

      -         handel narkotykami, nielegalny handel bronią terroryzm.

      2.      Nadużycia będące wynikiem prezentowanych w Internecie treści:

      -         pornografia dziecięca,

      -         podżeganie do nienawiści na tle różnic narodowościowych,

      -         oszczerstwa.

      Na mocy Konwencji państwa-strony zobowiązały się do:

      -         wiążącego ustalenia pojęcia nielegalnego dostępu, nielegalnego podsłuchu, czy też zakłócania systemu komputerowego lub komunikacji,

      -         wprowadzenia zakazu produkcji, sprzedaży, i rozpowszechniania ( lub innego rodzaju dostępu ) urządzeń umożliwiających nielegalny dostęp, podsłuch, zakłócanie systemu komputerowego lub komunikacji,

      -         określenia jako karalne działań zmierzających , przy wykorzystaniu komputera, do fałszowania danych lub oszustwa, jak również naruszających prawa autorskie,

      -          wprowadzenia odpowiedzialności przedsiębiorstw za przestępstwa,

      -         zezwolenia gromadzenia danych osobowych klientów właściwym podmiotom, jeśli zażądają tego właściwe urzędy,

      -         współpracy z innymi urzędami celem zabezpieczenia materiałów dowodowych oraz w celu ekstradycji osób podejrzanych o przestępstwa komputerowe. 

      Czyniąc zadość powyższym uwagom konwencja przewiduje 4 kategorie czynów karalnych:

      1.      Przestępstwa przeciwko poufności, nienaruszalności i możliwości dysponowania danymi komputerowymi a także systemami komputerowymi. Do tego typu czynów konwencja zalicza:

      -         nielegalny dostęp,

      -         nielegalny podsłuch,

      -         zmiana danych,

      -         zakłócanie systemów komputerowych,

      -         produkcja oraz umożliwianie dostępu do tzw. Hackertools.

      2.      Przestępstwa komputerowe ( Computerstraftaten ):

      -         fałszerstwo komputerowe ( Computerfälschung ),

      -         oszustwo komputerowe ( Computerbetrug )

      3.      Przestępstwa dotyczące prezentowanych w Internecie treści:

      -         pornografia dziecięca,

      4.      Przestępstwa przeciwko prawom autorskim i prawom pokrewnym.

       

      Art.2 CCC ( nielegalny dostęp ) zobowiązuje państwa strony konwencji do wprowadzenia do krajowego porządku prawnego klauzuli definiującej jako przestępstwo bezprawne włamanie do systemu komputerowego obejmujące zamiar jego zniszczenia lub pozyskania danych. Zgodnie z art.4 ust.1 ( zmiana danych ) i art. 5 CCC (zakłócanie systemu komputerowego ) do kategorii przestępstw zalicza się zmianę, usunięcie, uszkodzenie zniszczenie oraz skasowanie danych komputerowych użytkownika prywatnego lub systemu komputerowego uniemożliwiających użytkownikowi dostęp do danych lub uniemożliwiających prawidłowe funkcjonowanie systemu.

      Art. 6 CCC wprowadza zakaz produkcji, sprzedaży lub rozpowszechniania programów komputerowych, które można wykorzystywać do nielegalnego dostępu do danych, nielegalnego podsłuchu, zmiany danych czy też zakłóceń systemu komputerowego. Zakaz ten obejmuje także inne środki jak sprzedaż haseł czy kodów dostępu ( acces code ) umożliwiających nielegalny dostęp do komputera.

      Z powyższego wynika, iż konwencja uznała za przestępstwa tzw. ,,klasyczne” delikty „hakerskie i krakerskie” jak nielegalny dostęp ( nieuprawnione wejście w posiadanie zabezpieczonych danych komputerowych dla siebie lub kogoś innego ), zmianę danych, sabotaż komputerowy oraz zakłócanie systemu komputerowego.

       

      Przestępstwo obejmujące zmianę danych lub nieuprawnione wejście w posiadanie zabezpieczonych danych komputerowych dla siebie lub kogoś innego ( Ausspähen von Daten ) zostało uregulowane w niemieckim kodeksie karnym ( § 202 a StGB ). Nie musi tu chodzić koniecznie o dane objęte tajemnicą. Ochroną objęte zostały dane, które zostały zabezpieczone przed nieuprawnionym dostępem i nie są przeznaczone dla sprawcy, przy czym chodzi tu o zabezpieczenia typowe ( standardowe ) tzn. mające na celu zapobiec lub utrudnić nieuprawnionym dostęp do danych.

      ::NoweMedia:: Cyber Crime Convention - omówienie

      Nieuprawnione włamanie do komputera wg. art. 2 CCC, które wypełnia znamiona czynu karalnego z § 202 a StGB, zagrożone jest w Niemczech karą pozbawienia wolności do lat 3 lub karą pieniężną. Nie są to jednak przestępstwa ścigane z urzędu. Do wszczęcia postępowania wymagany jest wniosek pokrzywdzonego ( § 205 ust.1 StGB ). Oznacza to, że jeśli pokrzywdzony nie wystąpi z takim wnioskiem w ciągu 3 miesięcy od dnia powzięcia wiadomości o czynie i osobie sprawcy, prokuratura nie będzie mogła wnieść oskarżenia,

      Nieuprawnione wejście w posiadanie zabezpieczonych danych komputerowych dla siebie lub kogoś innego wymaga włamania do komputera. W § 202 a StGB jest mowa jedynie o nieuprawnionym pozyskiwaniu danych poprzez złamanie środków ( kodów ) zabezpieczających, można jednak przyjąć, że  oba pojęcia są identyczne w tym sensie, że jedno wynika z drugiego. Należy jednak zwrócić uwagę na to, że treść § 202 a StGB nie obejmuje tzw. „naruszenia ( zniszczenia ) integralności komputera” ( Zersturöng der Integrität von Computer ), co wiąże się z ściśle z hackingiem. Ta dyferencja jest o tyle istotna, jeśli się weźmie pod uwagę rodzaje hackingu. W tradycyjnym ujęciu hacking określa się jako włamanie do systemu komputerowego, którego celem nie jest manipulacja lub sabotaż, lecz jedynie chęć złamania technicznych zabezpieczeń. Takie działanie podciąga zróżnicowanie w zakresie szkód, z jednej bowiem strony ogranicza się tylko do narażenia zaatakowanej firmy na niebezpieczeństwo ujawnienia zabezpieczonych danych, z drugiej jednak strony szkody mogą być znacznie większe np. w razie wykorzystania zdobytych tą drogą informacji do działań wywiadowczych lub sabotażowych. Dlatego też określenie hackingu jako nieuprawnionego wejścia w posiadanie zabezpieczonych danych komputerowych dla siebie lub kogoś innego jest niewystarczające i wymaga uzupełnienia o pojęcie „naruszenia ( zniszczenia ) integralności komputera” ( Zersturöng der Integrität von Computer ).

      Powyższa definicja jest również nietrafna w odniesieniu do tzw. ,,hackingu sportowego” ( sportliches Hacken ), który – ujmując rzecz obrazowo – sprowadza się do złamania istniejących zabezpieczeń celem ujawnienia występujących w systemie luk.

      § 202 a StGB określa nieuprawnione wejście w posiadanie zabezpieczonych danych komputerowych jako hacking, podczas gdy art.2 CCC kładzie nacisk na włamanie do obcego systemu komputerowego traktując to jako znamię czynu karalnego. Skutkiem tego jest uznanie hackingu ( we wszystkich jego rodzajach ) za czyn karalny, czego brak w niemieckich regulacjach prawnych. A zatem również tzw. „hacking sportowy”  objęty jest karalnością. Zgodnie bowiem z § 202 a StGB jeślibym włamał się do obcego systemu komputerowego bez zamiaru pozyskania danych, ich zniszczenia lub zmiany, lecz jedynie w celu ujawnienia występujących w systemie luk, czyn mój nie stanowiłby czyny karalnego.

      Nieuprawnione wejście w posiadanie zabezpieczonych danych komputerowych jest wprawdzie tożsame z włamaniem do obcego systemu komputerowego, ponieważ bez włamania do systemu nie byłoby możliwym uzyskanie danych, jednakże włamanie do systemu komputerowego, a co za tym idzie naruszenie integralności komputera, zostało uznane w konwencji ( art. 2 CCC ) za samodzielne znamię czynu karalnego, co umożliwia objęciem karalnością tzw. „hackingu sportowego”, który mimo wszystko niesie ze sobą poważne szkody dla gospodarki. § 202 a StGB zbyt wąsko interpretuje pojęcie Hackingu i dlatego też, biorąc pod uwagę regulacje konwencji, powinien zdaniem autora zostać zmieniony.

      Sabotaż komputerowy a także zmiana danych komputerowych została uregulowana w niemieckim kodeksie karnym ( §§ 303 a i 303 b StGB ). Regulacje konwencji i kodeksu są zbieżne. Chodzi tu o zamierzone i bezprawne działanie polegające na skasowaniu, ukryciu, zmianie lub uniemożliwieniu korzystania z danych komputerowych na skutek włamania do obcego komputera lub podczas komunikacji w sieciach komputerowych. Różnica pomiędzy art. 5 CCC i § 303 b StGB polega na tym, że w § 303 b StGB mowa jest o zakładach, przedsiębiorstwach i urzędach jako celach ataków. W obu jednak przypadkach sabotaż komputerowy następuje albo za pomocą zmiany danych komputerowych lub za pomocą zakłócenia systemu komputerowego ( Computersystemstörung ).

      Określone przez konwencję jako tzw. przestępstwa komputerowe fałszerstwo i oszustwo komputerowe są również przedmiotem regulacji prawnych w niemieckim porządku prawnym.( §§ 269, 270, 263 a StGB ). Przestępstwo oszustwa komputerowego zostało wprowadzone do niemieckiego kodeksu karnego już w roku 1986. Określone w art. 8 CCC oraz w § 263 a StGB znamiona czynu karalnego są tożsame.

      Art. 7 CCC zobowiązuje każde państwo-stronę do wprowadzenia do krajowego porządku prawnego klauzuli definiującej jako przestępstwo działanie polegające na zamierzonym i nieuprawnionym wprowadzeniu do systemu danych komputerowych, ich zmianie lub usunięciu powodujące , iż dane te zostaną sfałszowane, bez względu na to, czy zbiór danych ( Datei ) jest czytelny lub zrozumiały.

      W odróżnieniu do art. 7 CCC mającego charakter ogólny, ustawodawca niemiecki kładzie nacisk na pojęcie znaczenia dowodowego ( doniosłości dowodowej ) danych ( Beweiserheblichkeit der Daten ). Innymi słowy chronionym dobrem prawnym jest pewność i niezawodność obrotu prawnego oraz dowodowego w zakresie postępowania z danymi mającymi znaczenie dowodowe, podczas gdy dobrem prawnym objętym ochroną art. 7 CCC jest pewność i niezawodność obrotu prawnego w ogólności, co oznacza, że pojęcie fałszerstwa komputerowego z art. 7 CCC obejmuje nie tylko fałszowanie danych mających znaczenie dowodowe, lecz fałszowanie wszelkich danych.

                  Prezentowanie w sieci internetowej pornografii dziecięcej zostało uznane przez konwencję za przestępstwo ( art. 9 CCC ). Ustawodawca niemiecki kwestię tę uregulował w § 184 StGB. Według prawa niemieckiego produkcja, rozpowszechnianie oraz posiadanie materiałów pornografii dziecięcej jest karalne i zagrożone karą pozbawienia wolności do 5 lat. Nie ma przy tym znaczenia czy tego rodzaju materiały mają postać drukowaną, czy są zapisane np. na dyskietce, czy też są rozpowszechniane w sposób elektroniczny.

      Zagadnieniem o wielkiej doniosłości jest kwestia odpowiedzialności podmiotów  zaangażowanych w proces udostępniania rozmaitych materiałów poprzez sieć komputerową, dotyczy to w szczególności dostawcy zawartości sieci ( content provider ), dostawcy usług w sieci ( service provider ). Content Provider to podmiot, który udostępnia innym osobom poprzez sieci komputerowe własne materiały ponosząc za ten czyn i za te materiały odpowiedzialność. Chodzi tu zarówno o materiały stworzone przez siebie jaki i materiały cudze ale upublicznione przez dostawcę zawartości sieci bądź poprzez zapewnienie do nich dostępu, bądź poprzez rozsyłanie ich do użytkowników. Do tej grupy należą w dużej mierze ci, którzy w Internecie otwierają własne strony. Powyższą zasadę ustawodawca niemiecki potwierdził w § 5 ust. 1 Teledienstgesetz – TDG, zgodnie z którym za własne treści, które udostępniają do korzystania, dostawcy odpowiadają na ogólnych zasadach. Ich działaniem jest zatem publiczne umożliwianie dostępu np. do czasopism zawierających treści pornografii dziecięcej, które zostało objęte znamionami czynu karalnego z § 184 ust.3 nr.2 StGB i art.9 ust.1 pkt. B CCC. W odniesieniu do § 184 ust.3 i 4 StGB obowiązuje tzw. Weltrechtsprinzip, zgodnie z którą czyny karalne mogą być ścigane w Niemczech, niezależnie od miejsca, w którym zostały popełnione.

      Dostawcy usług w sieciach są to podmioty, które posiadają pewien wpływ na przepływ treści w sieciach, poza tym, oferują oni swoim klientom różnorakie usługi jak np. oferty dotyczące komunikacji indywidualnej, korzystania z banków danych z interaktywnym dostępem. Ciąży na nich również obowiązek ograniczania dostępu do stron zawierających nielegalne materiały. Zgodnie z § 5 ust.2 TDG odpowiedzialność dostawcy usług on-line w przypadku gdy chodzi o cudze materiały zachodzi wówczas, gdy treści te były mu znane i wyeliminowanie korzystania z nich było od strony technicznej możliwe i można tego było oczekiwać. Ustawodawca niemiecki wyłącza natomiast w sposób wyraźny odpowiedzialność za samo otwarcie dostępu ( hyperlink ) do stron, na których są bezprawnie rozpowszechniane materiały ( § 5 ust.3 TDG ).

                   Jak z powyższego wynika takie przestępstwa jak fałszerstwo i oszustwo komputerowe oraz pornografia dziecięca znalazły już swoje odzwierciedlenie w niemieckim porządku prawnym. Uzupełnienia wymaga, jak się zdaje, § 202 a StGB dotyczący nieuprawnionego wejścia w posiadanie zabezpieczonych danych komputerowych, który zbyt wąsko definiuje pojęcie hackingu i obejmować powinien także włamanie do obcego komputera i zniszczenia integralności komputera, jako samodzielne znamiona czynu karalnego wejścia w posiadanie zabezpieczonych danych komputerowych. Aby móc zapobiegać przestępczości komputerowej i skuteczni ją zwalczać, powinny być spełnione następujące warunki :

      -         lepsza współpraca pomiędzy wszystkimi uczestnikami ( użytkownicy, konsumenci, przedsiębiorstwa, organy ścigania karnego, urzędy ochrony danych osobowych ),

      -         właściwe przepisy prawa materialnego i procesowego, których celem jest zwalczanie przestępczości komputerowej zarówno krajowej, jak i międzynarodowej. Nie mogą one przy tym naruszać określonych w prawie wspólnotowym zasad, a także nie mogą być sprzeczne Międzynarodową Konwencją Praw Człowieka.

      Brak uwzględnienia zakazu rasistowskiej propagandy pokazuje, iż nie wszystkim zagadnieniom poświęcona została należyta uwaga. Ogromny wpływ na ostateczną wersję CCC miały Stany Zjednoczone, dzięki którym takie zachowania jak podżeganie do nienawiści na tle różnic narodowościowych nie zostały włączone w orbitę rozwiązań prawnych konwencji.

                 

       

       

      Autorem tekstu jest Michał Bąba, doktorant na Wydziale PAiE UWr. Niniejszy artykul jet tylko polskim streszczeniem wyników rocznego pobytu stypendialnego Autora w Monachium. Brał on wówczas udział w seminarium prowadzonym przez znanego prof. Siebera.

      Michał Bąba stale współpracuje z Centrum Nowych Mediów

      #REF!
  • Techniczne warunki przesłuchania świadka icognito

    Redaktor: Rafał Cisek czwartek, 03 lipca 2003 00:03
    • Rafał Cisek
      doktorant Uniwersytetu Wrocławskiego
      Marcin Myczkowski
      doktorant Uniwersytetu Wrocławskiego

        ::NoweMedia:: Warunki techniczne przesłuchania świadka incognito

      Przyglądając się instytucji świadka incognito nie sposób nie odnieść się do technicznych warunków przesłuchania tego źródła dowodowego. Czynnik ten ma bowiem istotne znaczenie dla sposobu w jaki dowód ten zostanie wprowadzony do procesu przy jednoczesnej, choćby minimalnej, realizacji zasady bezpośredniości, prawa do obrony i kontradyktoryjności.

      Kodeks postępowania karnego wypowiada się w sprawie miejsca i sposobu przesłuchania świadka incognito w dwóch przepisach.

      W art. 184 § 3 k.p.k. in fine ustawa przewiduje, iż świadka takiego może przesłuchać prokurator, a także sąd lub sędzia wyznaczony w miejscu i w sposób zapewniający zachowanie w tajemnicy tożsamości świadka.

      Natomiast przesłuchanie z udziałem oskarżonego lub obrońcy może odbyć się tylko w warunkach, które wyłączają możliwość ujawnienia tożsamości świadka (art. 184 § 4 k.p.k.).

      Ustawą z dnia 10 stycznia 2003 roku o zmianie ustawy Kodeks postępowania karnego, ustawy – przepisy wprowadzające kodeks postępowania karnego, ustawy o świadku koronnym oraz ustawy o ochronie informacji niejawnych, Dz. U. Nr 17 poz. 155 z dnia 4 lutego 2003 roku, wprowadza się między innymi nową redakcję artykułu 184 kpk, która weszła w życie od 1 lipca 2003 roku. Zgodnie więc z nowym brzmieniem przewidzianym przez art. 184 § 3 kpk, świadka przesłuchuje prokurator, a także sąd, który może zlecić wykonanie tej czynności sędziemu wyznaczonemu ze swojego składu - w miejscu i w sposób uniemożliwiający ujawnienia okoliczności, o których mowa w § 1 (w nowej redakcji, która zastąpi pojęcie „zachowania w tajemnicy danych osobowych” pojęciem „zachowania w tajemnicy okoliczności umożliwiających ujawnienie tożsamości świadka, w tym danych osobowych, jeżeli nie mają one znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie”). W przesłuchaniu świadka przez sąd lub sędziego wyznaczonego mają prawo wziąć udział prokurator, oskarżony i jego obrońca. Przepis art. 396 § 3 zdanie drugie stosuje się odpowiednio.

      Zarówno z dotychczasowego art. 184 § 3 k.p.k., jak i z jego brzmienia po nowelizacji, która weszła w życie od dnia 1 lipca bieżącego roku,  wynika, że przesłuchanie może odbywać się poza salą rozpraw. Jak podkreśla P. Hofmański, skoro ustawa mówi o miejscu przesłuchania, to odczytać to należy jako zezwolenie na przesłuchanie poza salą rozpraw.[1] Za takim rozumieniem tego przepisu przemawiają też uregulowania rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości wydanego na podstawie art. 184 § 6 pkt 1 k.p.k. w sprawie warunków technicznych przesłuchania świadka, którego dane osobowe podlegają zachowaniu w tajemnicy.[2] Miejscem, w którym przesłuchać można świadka anonimowego może być budynek prokuratury lub sądu, mieszkanie świadka, pokój hotelowy lub inne miejsce zapewniające świadkowi anonimowość.[3] P. Hofmański uważa, że „z oczywistych względów” lepiej byłoby, gdyby nie przeprowadzano tego przesłuchania w siedzibie prokuratury lub policji.[4]

                  Kodeks postępowania karnego umożliwia przesłuchanie świadka anonimowego również na rozprawie. Dojść do takiej sytuacji może jedynie jeśli istnieją ku temu odpowiednie warunki uniemożliwiające rozpoznanie osoby świadka, nie tylko poprzez poznanie jego wizerunku ale też przez rozpoznanie głosu. Należy w tym miejscu podkreślić, że konsekwencją decyzji o przesłuchaniu takiego świadka na rozprawie jest to, że zostanie on przesłuchany przy udziale stron, z zwłaszcza oskarżonego i jego obrońcy. Strony mogą wziąć udział w rozprawie na zasadach ogólnych.[5] Innym skutkiem decyzji sądu o przesłuchaniu świadka incognito na rozprawie jest możliwość wyłączenia jawności rozprawy z powołaniem się na art. 360 § 1 pkt 3 i 4 k.p.k.

                  P. Hofmański rozważa również skorzystanie z wykładni a maiore ad minus w przypadku zastosowania art. 393 § 4 zd. 2 k.p.k. Jeśli bowiem przepis ten zezwala na wyłączenie jawności rozprawy w przypadku odczytywania protokołu zeznań świadka anonimowego, to tym bardziej powinno to być możliwe w wypadku bezpośredniego przesłuchania świadka incognito na rozprawie. Interpretacja taka pozwalałaby na rezygnację ze stosowania przepisu art. 361 § 1 k.p.k., w którym mowa jest o obecności osób, które mogą zostać na sali sądowej w razie wyłączenia jawności rozprawy.[6]

                  Zauważyć należy, iż art. 184 § 4 kpk, utracił swoje dotychczasowe brzmienie i kwestia zasad przesłuchania świadka anonimowego, miejsca i sposobu jego przesłuchania a także udziału w nim prokuratora, oskarżonego i jego obrońcy, jest kompleksowo uregulowana w znowelizowanym art. 184 § 3 kpk.

      Kontynuując rozważania na temat miejsca i sposobu przeprowadzania czynności przesłuchania świadka incognito bardzo istotne jest prześledzenie przepisów dotychczasowego rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 12 sierpnia 1998 r. w sprawie warunków technicznych przesłuchania świadka, którego dane osobowe podlegają zachowaniu w tajemnicy, wydanego na podstawie art. 184 § 6 pkt 1 k.p.k. - jeszcze w starej redakcji [7]

                  Otóż rozporządzenie to stanowi, że przesłuchanie świadka anonimowego powinno odbywać się w specjalnie w tym celu przygotowanym pomieszczeniu zapewniającym świadkowi bezpieczeństwo i zachowanie jego danych osobowych w tajemnicy (§ 1 rozp.).

                  Kolejne przepisy konkretyzują wymagania dotyczące tychże specjalnych pomieszczeń. Rozporządzenie zezwala, aby pomieszczenie takie znajdowało się poza siedzibą sądu lub prokuratury (§ 2 rozp.). Powinno ono posiadać zabezpieczenia uniemożliwiające dostęp osób nieupoważnionych podczas przesłuchania, a także wykluczające możliwość ujawnienia takim osobom wizerunku i głosu świadka (§ 3 rozp.). Pomieszczenie to powinno być również przystosowane do przekazywania obrazu i dźwięku na odległość, a także do elektronicznego zapisu oraz do odtwarzania obrazu i dźwięku (§ 4 rozp.).

                  Procedura sprowadzania świadka utajnionego na przesłuchanie uregulowana jest w § 5. Czynność ta musi być przeprowadzona w taki sposób, aby zapewnić świadkowi bezpieczeństwo oraz zachowanie jego wizerunku, głosu i danych osobowych w tajemnicy. To samo dotyczy opuszczania takiego pomieszczenia.

                  Jeśli zaś chodzi o doręczanie świadkowi zawiadomień lub wezwań przez pocztę lub też w inny sposób, to należy to czynić tak, aby uniemożliwić ujawnienie osobom nieupoważnionym tożsamości świadka. Można to osiągnąć poprzez doręczanie pism procesowych na wskazany przez świadka inny adres.

                  Środki techniczne powinny zapewnić możliwość zniekształcania wizerunku i głosu świadka; stosuje się je w celu zachowania w tajemnicy wizerunku, głosu, danych osobowych oraz innych informacji, które mogłyby umożliwić ujawnienie osobom nieupoważnionym tożsamości świadka. Zastosowanie tych środków technicznych może nastąpić po uprzedzeniu o tym świadka (§ 6 rozp.).

                  Treść takiego przesłuchania może być odtwarzana i udostępniana wyłącznie za zgodą sądu, a w postępowaniu przygotowawczym, za zgodą prokuratora prowadzącego postępowanie (§ 7 pkt 1 rozp.). Nośniki informacji, na których rejestruje się zeznania świadka, podlegają rejestracji jako zawierające tajemnicę państwową.

                  Przesłuchanie świadka z udziałem oskarżonego lub obrońcy odbywa się za pomocą środków technicznych. Oskarżony lub obrońca mogą zadawać pytania do świadka w formie pisemnej, za pomocą środków technicznych lub też za pośrednictwem sądu bądź prokuratora. Odpowiedzi natomiast przekazuje się bądź odtwarza w zakresie, który nie spowoduje ujawnienia tożsamości świadka.

      Sąd lub prokurator powinni uchylać lub pomijać, a także korygować pytania, które pośrednio lub bezpośrednio zmierzają do identyfikacji świadka.[8]

      Z powyższych względów niezwykłego znaczenia nabierają wspomniane aspekty techniczne przesłuchania świadka incognito na rozprawie. Należy bowiem zauważyć, iż prawo oskarżonego i jego obrońcy do udziału w przesłuchaniu świadka anonimowego (art. 184 § 4 k.p.k.) zawiera niewątpliwie prawo do zadawania pytań.[9] I tu pojawia się konflikt: jak maksymalnie realizując to uprawnienie - które wraz z generalną zasadą bezpośredniości wszelkich środków dowodowych oraz z prawami procesowymi strony, np. prawa do wypowiedzi (art. 367 k.p.k.), stanowi przecież żelazną gwarancję procesową dla oskarżonego – pogodzić je z ideą zachowania anonimowości świadka incognito. Kwestie techniczno-procesowe i praktyczne – występujące obok problemów teoretycznoprawnych - trudne są tu do przecenienia.



      [1] P. Hofmański: Świadek anonimowy w procesie karnym, Kraków 1998 r. , str. 151,

      [2] Dz.U. z 1998 r., Nr 111, poz. 693,

      [3] Z. Gosk: Zarys instytucji świadka anonimowego w polskiej procedurze karnej na tle rozwiązań europejskich,

         Palestra 1996, nr 9 – 10 , str. 69,

      [4] P. Hofmański: op. cit., str. 151,

      [5] P. Hofmański: op. cit., str. 157,

      [6] Ibidem,

      [7] Dz.U. z 1998 r., Nr 111, poz. 693. Na marginesie należy dodać, iż wraz z wejściem w życie nowelizacji Kodeksu postępowania karnego, tj. od 1 lipca 2003 roku, delegację ustawową w tym zakresie przewiduje dodany § 9  art. 184 kpk.

      [8] M. Kowal: Instytucja świadka anonimowego w świetle kodeksu postępowania karnego, Prok. i Pr. 1999 r.,

         nr 5, str. 119,

      [9] Jak się przyjmuje wynika to z istoty czynności przesłuchania, oraz jest gwarantowane przez przepisy art. 14 ust. 3e międzynarodowego paktu praw obywatelskich i politycznych oraz art. 6 ust. 3d europejskiej konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności w związku z art. 9 Konstytucji RP - por.  J. Kondracki, R. Baszuk: Bezkompromisowość jest tania, Rzeczpospolita 2000 r., nr 270,

                  Niestety brak jest jednolitej praktyki sądów co do technicznej realizacji rozpraw, a w szczególności przesłuchań z udziałem świadka anonimowego. Co do metodyki i ewentualnie akceptowalnych wprost przez prawo technologii w tym zakresie brak jest bowiem precyzyjnych przepisów, a istniejące – nieprecyzyjne - unormowania wprowadziły sporo zamieszania do praktyki sądowej.

                  Dokładnych wskazówek co do technicznych aspektów realizacji przesłuchań świadków incognito powinno dostarczać wspomniane już wyżej rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 12 sierpnia 1998 r.. Niestety praktyka sądowa w tym zakresie wykazuje spore rozbieżności – np. w zależności od poglądów konkretnego sądu oraz jego możliwości technicznych stosuje się (lub próbuje stosować) bądź nie przesłuchanie świadka z wykorzystaniem środków technicznych, które (oczywiście przy zapewnieniu odpowiedniego stopnia anonimowości) pozwalają na komunikowanie się na odległość. Chodzi o takie środki jak np. telefon głośnomówiący czy internet (chat, vidotransmisja).

                   W praktyce jednak często rezygnuje się – zarówno z powodów technicznych jak i z powodów wątpliwości prawnoprocesowych – w ogóle ze stosowania środków technicznych. Wtedy przesłuchanie na rozprawie sprowadza się do tego, że sędzia schodzi  z sali rozpraw do osobnego pomieszczenia, w którym umieszcza się świadka anonimowego i przesłuchuje go, a następnie protokół z jego zeznaniami odczytuje już w obecności oskarżonego lub obrońcy. Ci natomiast mogą spisać na kartkach swoje pytania – wtedy sędzia ponownie odwiedza odizolowanego świadka.

                  Jak się jednak wydaje nie jest to jedyne dopuszczalne przez prawo rozwiązanie. Ponieważ  - jak już było wspomniane - wobec nie do końca kompleksowych regulacji w tej materii, zdania praktyków co do stosowania bardziej lub mniej zaawansowanych środków komunikacji na odległość są podzielone.

      Co do wspomnianych warunków technicznych, należy się odnieść do wpomnianego rozporządzenia, zgodnie z którym, przesłuchanie świadka, którego dane osobowe podlegają zachowaniu w tajemnicy, powinno odbywać się w specjalnie w tym celu przygotowanym pomieszczeniu, zapewniającym świadkowi bezpieczeństwo i zachowanie jego danych osobowych w tajemnicy.  Przy czym owo pomieszczenie może znajdować się również poza siedzibą sądu lub prokuratury prowadzących postępowanie (§ 1 i 2 rozp.).

                  Niewątpliwie, tu na wstępie należy zauważyć, iż sformułowanie „specjalnie przygotowane pomieszczenie”, nie oznacza wcale, że ów przymiot „specjalności” musi być trwały. Wystarczy, że jakiekolwiek pomieszczenie (w zależności od możliwości lokalowych i technicznych a nawet wygody) zostanie odpowiednio przygotowane – przynajmniej ad hoc -   na potrzeby danego przesłuchania (czy szerzej – rozprawy, procesu). Równocześnie lokalizacja tego pomieszczenia jest obojętna – może to być nawet inny budynek – np. prokuratury, komendy czy choćby hotel, wynajęte mieszkanie. Najważniejsza bowiem jest funkcja takiego pomieszczenia: ma ono zapewnić z jednej strony anonimowość i bezpieczeństwo świadka, z drugiej strony jak najlepszy („bezpośredni”) i możliwie wygodny kontakt z sędzią i – ewentualnie – ze stronami (przy równoczesnym zachowaniu anonimowości). W wielu jednak sądach wygospodarowano na stałe pomieszczenia do przesłuchań świadków anonimowych, choć czasami – o czym będzie później – dla wygody lub ze względów technicznych, używa się pomieszczeń zewnętrznych (ad hoc).

      Ponadto pomieszczenie powinno posiadać zabezpieczenia uniemożliwiające dostęp osób nie upoważnionych podczas przesłuchania, jak również wykluczające możliwość ujawnienia takim osobom wizerunku i głosu świadka. Tu wystarczy – jak się wydaje – odpowiednie wyciszenie pomieszczenia oraz takie wprowadzanie i wyprowadzanie z niego świadka, aby osobom trzecim nie było wiadome o jaką osobę chodzi i w jakim charakterze się ona tam znajduje (§ 5 rozporządzenia).

                  O ile wymienione przepisy dotychczasowego rozporządzenia są w miarę wyczerpujące, o tyle niedostatecznymi jawią się jego przepisy odnoszące się do stosowania środków technicznych. W szczególności w kontekście tegoż aktu prawnego, jak i całej polskiej procedury karnej, nie jest jasne czy dopuszczalne jest stosowanie podczas przesłuchania świadka incognito środków technicznych służących komunikacji na odległość - takich jak telefon (telefon głośnomówiący), czy też videokonferencja (internet, tzw. chat, itp.) Z jednej strony nigdzie stosowanie takich środków nie jest wyraźnie zakazane, z drugiej strony brak jest orzecznictwa lub przynajmniej wyraźnej praktyki stosowania ich przez sądy.

                  O ile bowiem rozporządzenie najpierw wprost wspomina tylko o środkach technicznych, „które powinny zapewniać możliwość zniekształcenia wizerunku i głosu świadka w sposób wykluczający ujawnienie osobom nie upoważnionym jego tożsamości” (§ 6 rozp.), o tyle później lakonicznie stanowi, że przesłuchanie świadka z udziałem oskarżonego lub obrońcy odbywa się za pomocą środków technicznych, dając tylko dodatkową wskazówkę, że pytania do świadka zgłaszane przez oskarżonego lub obrońcę kieruje się w formie pisemnej, za pomocą środków technicznych albo za pośrednictwem sądu lub prokuratora (§ 8 rozp.).

                  Powstaje zatem pytanie, czy do owych „środków technicznych”, o których rozporządzenie wspomina na końcu – w odniesieniu do przesłuchania świadka z udziałem oskarżonego lub obrońcy – można zaliczyć również środki komunikowania się na odległość takie jak telefon czy wideopołączenie konferencyjne lub inne. Czy może dopuszczalne jest tylko wąskie rozumienie owych środków – tylko jako tych środków, których jedynym celem jest zamaskowanie głosu lub wizerunku świadka anonimowego, będącego tuż obok (np. za specjalną ścianką).

                  Logika nakazywałaby uznanie za dopuszczalne stosowanie również tych środków technicznych, które z jednej strony pozwalają na całkiem dobrą anonimowość, z drugiej strony pozwalają na zdalną komunikację – nawet na znaczne odległości. W szczególności ze względów praktycznych i ekonomiki procesowej oraz – jednocześnie – ze względu na efekt bezpośredniości przy równoczesnym zachowaniu anonimowości, celowym w wielu przypadkach byłoby wykorzystanie takich środków jak telefon głośnomówiący (ewentualnie z urządzeniem do zniekształcania głosu) czy też tzw. chat za pomocą klawiatury. Natomiast zdalny przekaz video miałby tu mniejsze znaczenie ze względu właśnie na przesłankę ukrycia wizerunku – i tak obraz musiałby przecież być zamazany. Ewentualnie dopuszczalne, jak się wydaje, mogłoby być zastosowanie przynajmniej 2 monitorów – jeden z niezmienionym przekazem, do którego wgląd miałby tylko sędzia, natomiast drugi dla reszty osób, przy czym tu przekaz byłby odpowiednio zniekształcony. Problem odpada natomiast zupełnie przy pisaniu z klawiatury na odległość – nie ma bowiem potrzeby maskowania głosu czy wizerunku: rozmowa odbywa się na odległość za pomocą klawiatury (i komputera podłączonego do sieci lokalnej lub internetu). Natomiast przy korzystaniu z telefonu sytuacja może wyglądać różnie. Z reguły zajdzie potrzeba odpowiedniej kamuflacji głosu, jednak nie będzie to regułą. Może być bowiem sytuacja, że możliwość identyfikacji przez głos będzie w praktyce zupełnie wykluczona (twarz jest dużo łatwiej zapamiętać niż głos – szczególnie, że już telefon sam w sobie – ze względu na stosunkowo wąskie pasmo przenoszenia - jest źródłem pewnych zniekształceń). W szczególności, jeżeli sam świadek anonimowy się do tego przychyli, nie powinno być przeszkód do przesłuchania go na odległość (choćby z domu, hotelu, itp.) z wykorzystaniem samego telefonu głośnomówiącego (bez dodatkowych urządzeń zniekształcających). Niewątpliwą zaletą wymienionych rozwiązań jest ekonomika procesowa (np. nie trzeba tworzyć specjalnych pomieszczeń, dowozić w ukryciu i pod eskortą świadka do sądu), znaczny stopień bezpieczeństwa świadka (który może być choćby w domu) i zapewnienie mu anonimowości (chat z klawiatury – brak wizerunku i głosu, telefon – sam głos – ewentualnie dodatkowo zniekształcony) przy równoczesnej, przynajmniej częściowej, realizacji zasady bezpośredniości i prawa oskarżonego do konfrontacji z osobą zeznającą na jego niekorzyść[10]. Zaznaczyć tu jednak trzeba, iż nawet w sytuacji wykorzystania przy przesłuchaniu wspomnianych wyżej środków technicznych, dzięki którym przesyłany jest głos zeznającego świadka, wciąż istnieje duże prawdopobodobieństwo jego identyfikacji. Sytuacja taka może zajść wtedy, gdy świadkiem takim zostanie, np. jeden z członków grupy przestępczej, którego mowa, bądź też codzienny język są w stanie zdradzić go byłym kompanom. Jąkanie lub charakterystyczne słowa używane przez taką osobę mogą sprawić, iż oskarżeni będą znali personalia świadka, pomimo jego utajnienia. Wydaje się jednak, że sytuacja taka nie powinna być przeszkodą, gdy świadkiem jest osoba zupełnie postronna. Niemniej jednak zasadnym będzie, przed przesłuchaniem, zapytanie takiego świadka, czy ma on jakieś wady wymowy, które mogłyby go zdemaskować i w zależności od tego odpowiednie pokierowanie przesłuchaniem.

                  Należy jednak tu od razu podkreślić niezwykle istotną rzecz: odpowiednią identyfikację anonimowego świadka na odległość. Sąd musi bowiem być bowiem pewien, że na rozprawie z telefonu głośnomówiącego wydobywa się właśnie głos X (który się znajduje przy telefonie w znanym tylko sądowi miejscu) a nie jakiejś innej osoby.

                  Jakby odpowiadając na te wyżej opisane wątpliwości dotyczące możliwości dokonania przesłuchania świadka na odległość, nowelizacja kodeksu postępowania karnego w art. 184 § 4 przewiduje, iż – w razie przesłuchania świadka przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie tej czynności na odległość, w protokole czynności z udziałem specjalistów należy wskazać ich imiona, nazwiska, specjalności i rodzaj wykonywanej czynności.

                  Mając powyższe na uwadze należy zauważyć,  iż do niedawna spowodowanie przesłuchania na sali rozpraw w obecności oskarżonego lub obrońcy było niemożliwe z prozaicznego powodu, jakim był brak odpowiednich urządzeń technicznych, które pozwalałyb #REF! #REF!

  • Twórcy informacji

    Redaktor: Janusz Kolczyński poniedziałek, 12 maja 2003 02:50
    • Janusz Kolczyński Artykuł opublikowany w "Rzeczpospolitej" z 17 maja 2002 r.   ::NoweMEDIA:: TWÓRCY INFORMACJI - Janusz Kolczyński

      Polski parlament stoi u progu kompleksowej nowelizacji prawa autorskiego, przede wszystkim dlatego, że Parlament Europejski i Rada WE przyjęły dyrektywę z 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów prawa autorskiego w społeczeństwie informacyjnym.

      Ustawodawca wspólnotowy nie rozróżnia tzw. rozpowszechniania od opublikowania. A jest to podział o podstawowym znaczeniu dla polskiego prawa autorskiego. Opublikowanie (publikacja) występuje bowiem w ustawie o prawie autorskim i prawach pokrewnych z 1994 r. (dalej: pr. aut.) już w jej przepisach ogólnych - systemowych, tj. w art. 6 pkt 1 i 2. Zgodnie z nim publikacją jest utwór, który za zezwoleniem twórcy został zwielokrotniony, a jego egzemplarze udostępnione publicznie. Jest to typowe wąskie ujęcie, które łączy skutki prawne z utrwaleniem utworu na fizycznym nośniku (tzw. corpus mechanicum).

      Podziału na wąskie i szerokie rozumienie publikacji nie było w dwóch poprzednich ustawach o prawie autorskim z 1926 i 1952 r. Jedynie Sąd Najwyższy w orzeczeniu (I CR 110/84), wydanym jeszcze na gruncie prawa autorskiego z 10 lipca 1952 r., sformułował wąską definicję publikacji, stwierdzając: "Przez opublikowanie utworu upoważniającego do jego rozpowszechnienia należy rozumieć ukazanie się tego utworu w jakiejkolwiek postaci, a więc także nadanie przez radio słuchowiska lub wystawienie w telewizji widowiska; jednakże umowa (...) może zakres tego pojęcia ograniczyć".

      A zatem co do zasady publikacja była szeroko rozumiana, lecz można ją było umownie zawęzić. Tak uczyniono np. w tzw. umowie generalnej między ZAiKS a ówczesnym Komitetem ds. Radia i Telewizji z 20 stycznia 1976 r. Umowa ta przewidywała, że publikacją jest jedynie wydanie dzieła drukiem lub w postaci fonogramu. Wszystko, co nie wchodziło w ten zakres, nie było publikacją, a tym samym autorom nie przysługiwało wynagrodzenie od ZAiKS.

      W związku z wąskim rozumieniem publikacji obecnie pr. aut. używa pojęcia "rozpowszechnianie": "Utworem rozpowszechnionym jest utwór, który za zezwoleniem twórcy został udostępniony publicznie" (art. 6 ust. 3).

      Inaczej mówiąc, każda publikacja jest rozpowszechnieniem, ale nie każde rozpowszechnienie publikacją. To z kolei prowadzi do wniosku, że ustawa zezwala np. na rozporządzanie lub korzystanie z dzieł opublikowanych w formie książkowej, ale nie daje takiego samego uprawnienia np. na korzystanie z tej samej książki przeczytanej i wyemitowanej na antenie radiowej. Publikacja i rozpowszechnienie są zatem, ogólnie mówiąc, konieczne do tego, aby autor lub inna osoba uprawniona mogła korzystać z dzieła i nim rozporządzać na określonych polach eksploatacji (prawo majątkowe), np. w formie zwielokrotnienia określoną techniką.

      W pr. aut. brak jak dotąd takiego pola eksploatacji, które wychodziłoby naprzeciw potrzebom środowiska sieci Internet. O ile bowiem pola eksploatacji związane z rozpowszechnianiem, np. nadanie czy publiczne odtworzenie, można próbować interpretować rozszerzająco, a więc podciągać pod obrót elektroniczny, o tyle pola związane z definicją publikacji, w jej obecnym kształcie, nijak się mają do tego obrotu (przy nadaniu inaczej położony jest akcent, to bowiem nie odbiorca, lecz nadawca inicjuje przekaz; tylko tzw. telewizja interaktywna zmienia dotychczasowy podział ról; krytycznie o "nadaniu" jako polu eksploatacji w sieci Internet wypowiedzieli się profesorowie Janusz Barta i Ryszard Markiewicz w książce "Prawo a Internet", Kraków 1998).
      Jak wskazuje Monika Czajkowska-Dąbrowska (Komentarz do ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, Warszawa 1995), wąskie albo szerokie rozumienie publikacji nie jest żadnym istotnym problemem merytorycznym (autorce chodzi tu bez wątpienia o tzw. obrót analogowy), ale może mieć duże znaczenie praktyczne.

      Skutki wąskiego rozumienia publikacji będą szczególnie zauważalne w środowisku internetowym (mediów telematycznych). Publikacja w Polsce jest bowiem, mówiąc ogólnie, związana z obrotem egzemplarzami, co w odniesieniu do sieci Internet jest niemożliwe ze względu na brak fizycznych cech obrotu. Słusznie zatem wskazuje się, że trzeba zrezygnować z podziału na dzieła opublikowane i rozpowszechnione. Dlaczego bowiem np. nie przyznać instytucjom naukowym i oświatowym prawa do prowadzenia własnych badań opartych na rozpowszechnionych utworach, a nie tylko opublikowanych, jak chce art. 27 pr. aut.? Czy opublikowanie w Internecie jest tym samym co rozpowszechnienie? Prof. Janusz Barta i Ryszard Markiewicz podkreślają (materiały konferencyjne "Prawo a Internet, prawo autorskie i handel elektroniczny", Warszawa 2001), iż w publikacji elektronicznej trzy tradycyjne (analogowe) jej cechy zostają zakwestionowane. Są to: publiczny charakter; niemożliwość definitywnego usunięcia ze zbiorów; istnienie utrwalonego egzemplarza.

      Nakreślone tu problemy stara się rozwiązać wspomniana dyrektywa, która wprowadza dwa nowe pola eksploatacji przewidziane dla środowiska cyfrowego, a ściślej - komunikacji interaktywnej w tym środowisku:

      • nowe prawo publicznego rozpowszechnienia (Komisja stwierdziła, że państwa członkowskie mogą dowolnie określić termin "publiczny", a więc dopuszcza np. jego pominięcie),

      • jego pasywną odmianę, tj. prawo udostępnienia dzieła publiczności (art. 3 dyrektywy).

      Pierwsze należy rozumieć jako aktywną formę komunikacji (transmisję, retransmisję), przewodową lub bezprzewodową, w miejscu i czasie dowolnie wybranym przez odbiorcę (publiczność). Aktywność tego przekazu sprowadza się do działania osoby wprowadzającej treść (informację) w obrót, np. w pamięć serwera, tzw. uploading. Bez tego działania nie ma bowiem mowy o komunikowaniu treści w trybie prawa publicznego rozpowszechnienia. Trzeba taką osobę wprost nazwać twórcą informacji, choć nie jest wykluczone, że może nią być również pośrednik jako tzw. dostawca usług, czyli service provider. Na jego rolę wskazuje pośrednio sama dyrektywa w art. 5 ust. 1 oraz w preambule, opisując czynność tzw. cashingu oraz browsingu. Do grona twórców informacji zaliczeni zostali również przez dyrektywę nadawcy radiowi czy telewizyjni i ich przekaz interaktywny.

      Drugie z wprowadzonych przez dyrektywę praw to nazwane przeze mnie dla pewnego uproszczenia pasywne prawo udostępnienia publiczności. Pasywność dotyczy tu czynności nadawcy (twórcy) informacji, albowiem to nie jego działanie inicjuje przekaz, lecz działanie odbiorcy (np. konsumenta), tzw. downloading. Tak więc to np. konsument ściąga do siebie na komputer utwór, ponieważ był on dostępny, czyli rozpowszechniony publicznie. Za obydwa ww. prawa (pola eksploatacji) autorowi powinno przysługiwać wynagrodzenie, czyli z jednej strony np. od producenta, z drugiej np. od konsumenta.

      W pr. aut. brak stuprocentowego pola eksploatacji, które można by przez analogię odnieść do ww. pól z dyrektywy. Dla przykładu niemiecka ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych z 9 września 1965 r., nie znowelizowana jeszcze pod kątem dyrektywy, już teraz jest interpretowana, w zasadzie, zgodnie z jej duchem, a to za sprawą § 15 ust. 2, który przewiduje, że autorowi przysługuje wyłączne prawo publicznego rozpowszechniania jego dzieła w formie niematerialnej.

      W Polsce podejmuje się próby rozszerzającej interpretacji art. 50 pkt 5 pr. aut. dotyczącego pola eksploatacji, tj. publicznego odtworzenia i odniesienia go do środowiska cyfrowego. Na marginesie: to pole eksploatacji znalazło się w pr. aut. za sprawą konwencji berneńskiej o ochronie dzieł literackich i artystycznych. Jak się jednak wydaje, polski ustawodawca przetłumaczył zwrot "communication to the public" z konwencji w jego pierwotnym znaczeniu, tj. jako "publiczne odtworzenie", podczas gdy w tekście paryskim konwencji, do którego Polska przystąpiła 28 listopada 1990 r., a w pełni 22 października 1994 r., używa się już słowa "publiczne rozpowszechnianie". Wskazane próby rozszerzającej interpretacji pól związanych z odtworzeniem są niewystarczające dla środowiska cyfrowego. W odtworzeniu chodzi bowiem o dzieło opublikowane, wyemitowane następnie z materialnego egzemplarza.

      Reasumując: należałoby rozważyć możliwość wprowadzenia nowych praw wyłącznych do pr. aut. i pokusić się o przegląd obowiązującej definicji publikacji pod kątem jej przydatności dla obrotu elektronicznego. Wydaje się, że ta w obecnym kształcie będzie wystarczała jedynie do obrotu analogowego.

       

      #REF! #REF!
  • "Cyfrowe" pola eksploatacji w znowelizowanym prawie autorskim

    Redaktor: Janusz Kolczyński niedziela, 11 maja 2003 08:56
    • #REF! 

      Janusz Kolczyński*

       
      „Cyfrowe” pola eksploatacji
      w znowelizowanym prawie autorskim

       

      Niniejszy artykuł komentuje znowelizowany właśnie art. 50 prawa autorskiego (PrAut). Analiza dotyczy wprowadzonych do tego artykułu pól eksploatacji, stworzonych z myślą o obrocie elektronicznym i sieci Internet. Na wstępie, dla jasności tego co się zmieniło, zamieszczam poniższą tabelę:
       

      Art. 50 do 31.12.2002 r.

      Art. 50 od 1.1.2003 r.

      Odrębne pola eksploatacji stanowią w szczególności:

      1)     utrwalenie,

      2)     zwielokrotnienie określoną techniką,

      3)     wprowadzenie do obrotu,

      4)     wprowadzenie do pamięci komputera,

      5)     publiczne wykonanie albo publiczne odtworzenie,

      6)     wystawienie,

      7)     wyświetlenie,

      8)     najem,

      9)     dzierżawa,

      10)  nadanie za pomocą wizji lub fonii przewodowej albo bezprzewodowej przez stację naziemną,

      11)  nadanie za pośrednictwem satelity,

      12)  równoczesne i integralne nadanie utworu nadawanego przez inną organizację radiową lub telewizyjną.

       

      Odrębne pola eksploatacji stanowią w szczególności:

      1)     w zakresie utrwalania i zwielokrotniania utworu – wytwarzanie określoną techniką egzemplarzy utworu, w tym techniką drukarską, reprograficzną, zapisu magnetycznego oraz techniką cyfrową,

      2)     w zakresie obrotu oryginałem albo egzemplarzami, na których utwór utrwalono – wprowadzenia do obrotu, użyczenie lub najem oryginału albo egzemplarzy,

      3)     w zakresie rozpowszechniania utworu w sposób inny niż w pkt 2 – publiczne wykonanie, wystawienie, wyświetlenie, odtworzenie oraz nadawanie i reemitowanie, a także publiczne udostępnienie utworu w taki sposób, aby każdy mógł mieć do niego dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym

       

       

      1. Wstęp

      Dla polskiego prawa autorskiego jest to bardzo ważna zmiana. Stanowi bowiem pierwszą próbę zdefiniowania pól eksploatacji (autorskich praw majątkowych) związanych z obrotem elektronicznym, jak wykażę poniżej, próbą niewystarczającą. Po raz pierwszy zlikwidowano jednak, jak sądzę, spory jakie pola eksploatacji z dotychczasowych „nadają” się do zastosowania w sieci Internet, czyli inaczej mówiąc za co autor lub osoba uprawniona mogą w tej sieci pobierać wynagrodzenie. W przeszłości wskazywano tu głównie na publiczne odtworzenie oraz nadanie[1], nie stworzone przecież z myślą o sieci.

      Dzięki nowelizacji „nadanie” definitywnie „oderwano” od Internetu poprzez nowy art. 6 pkt 4 PrAut. „Publiczne odtworzenie” zaś nie powinno być już z tym obrotem więcej kojarzone[2]. Jak wynika bowiem z nowego brzmienia art. 50 pkt 3 in fine, obrót elektroniczny będzie się teraz wyłącznie kojarzył z tam opisanym polem eksploatacji związanymi z rozpowszechnianiem a nie z opublikowaniem[3].

       2. Nowe pola eksploatacji związane z rozpowszechnianiem w art. 50 PrAut

      Ustawodawca definiuje w art. 50 pkt. 3 in fine PrAut pola eksploatacji związane z rozpowszechnianiem – art. 6 pkt. 3 PrAut – wśród nich nowe, istotne dla naszych rozważań nad Internetem, rozpowszechnianie umożliwiające „publiczne udostępnienie utworu w taki sposób, aby każdy mógł mieć do niego dostęp w miejscu i w czasie przez siebie wybranym”. Jest to zatem nowe autorskie prawo majątkowe, dodajmy prawo wyłączne, przewidziane dla czynności: uploading[4], czyli aktywnego wprowadzania treści do sieci np. w pamięć serwera przez autora lub inną osobę uprawnioną oraz downloading[5], czyli czynności dokonywanej z reguły przez odbiorcę, konsumenta czy inna osobę biernie korzystającą z treści. Wszystkie te czynności, jak wspomniałem powyżej, znalazły się w nowelizacji jako podgrupy praw związanych z rozpowszechnianiem. Zabrakło natomiast miejsca na przedefiniowanie pól eksploatacji związanych definicją publikacją (art. 6 pkt. 1 PrAut) tj. przede wszystkim prawa reprodukcji (w Polsce prawa utrwalenia i zwielokrotniania czy wprowadzenia do obrotu). Brak zatem jasnego podziału na pola eksploatacji związane z rozpowszechnianiem oraz opublikowaniem. Można oczywiście bronić poglądu, że podział ten jest oczywisty[6]. Dostrzegam jednakże jego brak choćby przy próbie określenia czym w prawie autorskim jest „egzemplarz”, czy przy kwestiach dozwolonego użytku w sieci Internet[7]. Z powyższych wprowadzających uwag wyciągam wniosek, że czeka nas w przyszłości jeszcze jedna, dużo obszerniejsza niż obecna, nowelizacja prawa autorskiego. Będzie ona dostosowywać nasze prawo autorskie do przyjętej 22.5.2001 r. dyrektywy Rady i Parlamentu Europejskiego w sprawie harmonizacji niektórych aspektów prawa autorskiego w społeczeństwie informacyjnym (Dyrektywa 2001/29/WE).

      Na dzień dzisiejszy przyjmuję jednak, choć nie było to w przeszłości oczywiste, że egzemplarz w polskim prawie autorskim to nie tylko corpus mechanicum[8], ale także jego postać cyfrowa (niematerialna). Paradoksalnie konstatacja ta rodzi, na gruncie noweli 2003, nowy problem. Dotyczy on definicji egzemplarza dla potrzeb sieci Internet. Chodzi bowiem np. o pytanie jakie autorskie prawa majątkowe przysługują autorowi lub innej osobie uprawnionej (twórcy informacji) z tytułu czynności dowloading dokonywanej przez odbiorcę informacji np. konsumenta w sytuacji korzystania przez niego z „egzemplarza sieciowego”. Sprawa nie jest prosta, umieszczając bowiem utwór w sieci autor ma teoretycznie prawo uzyskać za jego rozpowszechnianie należyte wynagrodzenie, gwarantowane teraz wyraźnie przez art. 50 pkt 3 in fine PrAut. Skądinąd korzystający z utworu może w uzasadnionych przypadkach nie zgodzić się na taką zapłatę motywując to np. licencjami ustawowymi, czy jednak będzie mieć rację?

      2.1. Definicja publikacji

      Polskie prawo autorskie do 1.1.2003 r. posługiwało tradycyjną, wąską interpretacją definicji publikacji (art. 6 pkt. 1 PrAut). Definicja ta przewidywała i nadal przewiduje, że:

      utworem opublikowanym jest utwór, który za zezwoleniem twórcy został zwielokrotniony i którego egzemplarze zostały udostępnione publicznie.

      W brzmieniu definicji nie zmieniło się nic, a jednak, jak się wydaje, trzeba ją teraz za sprawą nowego art. 50 PrAut, inaczej (szerzej) interpretować. Jej skutki prawne rozciągają się bowiem już nie tylko na utrwalenie (zwielokrotnienie) dzieła na fizycznym nośniku, ale także, co dopuszcza wyraźnie nowy art. 50 pkt 1 in fine PrAut, na „obecność” tego dzieła np. w pamięci RAM komputera odbiorcy informacji (dzieła) czy serwerze u providera. Przypomnijmy, że do tej pory definicja publikacji dotyczyła wyłącznie materialnego nośnika, wykluczając tym samym, w zasadzie np. monopol autorski w pamięci RAM. Tak więc publikując utwór autor lub inna osoba uprawniona mogli dotąd czerpać zyski z jego sprzedaży tylko np. na płycie CD ROM czy w formie książkowej. Teraz uprawnienie to będzie szersze, zbyt szerokie o czym dalej. Wyprzedzając pewne późniejsze uwagi wspomnę tu też, że niewielkiemu „rozchwianiu” ulega w związku z tym konstrukcja dozwolonego użytku.

      3. Pojęcie „egzemplarza” w sieci Internet

      Wydaje się, że nowy artykuł 50 pkt 1 in fine przesądza sprawę przewidując, że egzemplarzem utworu może być w prawie autorskim zapis utrwalony lub zwielokrotniony określoną techniką np. w pamięci RAM komputera[9], w tym wypadku techniką cyfrową. Takie utrwalenie (dzieła) i zwielokrotnienie (jego kopii) jest zatem objęte zakazowym monopolem autorskim. Jest to rozwiązanie nowatorskie. Do tej pory przyjmowano bowiem, że czasowe utrwalenie utworu w pamięci RAM to tzw. zwielokrotnienie określoną techniką (art. 50 pkt 2 PrAut2002), dokonywane poprzez tzw. browsing, które nie wkracza w wyłączne uprawnienia autorskie[10]. Teraz na podstawie art. 50 pkt 1 in fine w zw. z art. 50 pkt 3 in fine PrAut takie uprawnienie można spokojnie konstruować do blokowania korzystania z dzieła. I nie byłoby w tym w zasadzie nic złego, biorąc pod uwagę światowe trendy, gdyby nie fakt, że po nowelizacji jakiekolwiek przeglądanie pamięci RAM komputera wymaga zgody autora lub osoby uprawnionej i zapłaty honorarium. Nie ma problemu, jeżeli chodzi o czasowe przeglądanie programów komputerowych (art. 74 ust. 4 pkt 1 PrAut) „ściągniętych” np. na domowy komputer. Takie przeglądanie (zwielokrotnienie) jest i było możliwe dopiero po uzyskaniu zgody autora programu. Nowe brzmienie art. 50 pkt 1 in fine idzie jednak dużo dalej, niż lex specialis z art. 74 ust. 4 pkt 1 PrAut. Oto bowiem może być zakazane jakiekolwiek przeglądanie treści na ekranie komputera. Także takiej treści, która stanowi np. część procesu technologicznego i jest przelotna oraz nie stanowi sama w sobie wartości ekonomicznej. Tym samym polska ustawa cofa się m.zd. w stosunku do trendów rozwoju tego prawa na świecie[11]. W tym względzie nie wprowadzono bowiem wyjątków, które przewiduje np. Dyrektywa 2001/29/WE[12]. Zmonopolizowanie pamięci RAM nastąpiło zatem zbyt wcześnie i bez żadnych wyjątków. Jeżeli dodamy, że odpowiedzialność z tytułu praw autorskich ma z reguły charakter bezwzględny i obiektywny[13], sprawa może okazać się w praktyce bardzo doniosła dla strony naruszającej. Można bronić wprawdzie poglądu, że sytuacje takie są skutecznie eliminowane przez tzw. licencje ustawowe. Są to jednak wyjątki, które zdaniem doktryny nie dają się interpretować rozszerzająco a więc np. przenosić na sieć Internet[14].

      Powyższe rozumienie „egzemplarza” rodzi także dodatkowe komplikacje związane z wprowadzeniem dzieła do obrotu i wyczerpaniem majątkowych praw autorskich (art. 51 ust. 1). Obecnie bowiem wprowadzenie do obrotu oryginału albo egzemplarza utworu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wyczerpuje prawo do zezwalania na dalszy obrót takim egzemplarzem na wskazanym terytorium, z wyjątkiem jego najmu lub użyczenia (art. 51 ust.1 PrAut). Ustęp ten zniknie wprawdzie z dniem naszego członkostwa w UE, niemniej nawet do tego czasu jego utrzymanie jest niezrozumiałe. Jeśli bowiem przyjąć, że wprowadzenie egzemplarza utworu w np. trybie uploading do sieci spowoduje jego wyczerpanie oznacza to, że autor bezpowrotnie traci kontakt z dziełem nie mogąc czerpać z jego „obiegu” w sieci dalszych pożytków. Dyrektywa 2001/29/WE przewiduje jednoznacznie w art. 3 ust. 3, że prawo publicznego rozpowszechnienia oraz jego pasywna odmiana tj. prawo udostępnienia dzieła publiczności, nie wyczerpują się poprzez ww. akty komunikacji. Trzeba jednak przy tej okazji przyznać, że nie jest jasne dlaczego akurat te akty zostały przez dyrektywę zaliczone do praw mogących ulec wyczerpaniu, a nie prawo dystrybucji (art. 2 dyrektywy), które tradycyjnie ulega wyczerpaniu[15].

       


      * autor jest aplikantem radcowskim, współzałożycielem specjalistycznej bazy danych praw autorskich www.prawoautorskie.pl. Artykuł jest wynikiem badań przeprowadzonych przez autora w Instytucie Maxa Plancka w Monachium dla prawa własności intelektualnej, prawa konkurencji oraz prawa podatkowego, dzięki stypendium Towarzystwa Carla Duisberga. Autor brał również udział jako ekspert w pracach Sejmu RP nad nowelizacją ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych.

      [1] Krytycznie o „nadaniu” jako polu eksploatacji w sieci Internet: J.Barta, R.Markiewicz w: „Internet a prawo”, Kraków 1998, s. 142 i n. oraz s. 149 i n.

      [2] o genezie „publicznego odtworzenia’ w polskiej ustawie o prawie autorskim pisałem w moim artykule w Rzeczpospolitej z 17.5.2002, pt. „Twórcy informacji – opublikowanie a rozpowszechnianie w Internecie”

      [3] przeciwko kojarzeniu „publikacji elektronicznej” z definicja publikacji z art. 6 ust. 3 PrAut wypowiedzieli się na gruncie PrAut2002 J.Barta, R.Markiewicz w: Radwański, System Prawa Prywatnego t. 13, prawo autorskie, pod red. Janusza Barty, Warszawa 2002, s. 739, nb. 55 in fine

      [4] świadczy o tym okeślenie „publiczne udostepnienie” użyte przez ustawodacę w nowym art. 50 pkt. 3 in fine

      [5] określenie „w taki sposób, aby każdy...”

      [6] moim zdaniem nie jest to jednak podział oczywisty, zwłaszcza że na grucie PrAut2002 poprowadzono linię podziału na pola eksploatacji związane ze zwielokrotnieniem oraz rozpowszechnieniem – por. J.Barta, R.Markiewicz w: Komentarz do ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, Warszawa 1995, s. 248

      [7] por. J.Barta, R.Markiewicz, przypis 1. Autorzy wyraźnie sprzeciwili się rozszerzającej interpretacji licencji ustawowych w sieci Internet.

      [8] dosł. dzieło (literackie), kunsztowną sztuką zdziałane, dzieło mechanicznie utwalone. Por. Jerzy Pieńkos

      w: „Słownik łacińsko-polski”, Warszawa 1993, s. 96

      [9] Por. J.Barta, R.Markiewicz „Internet a prawo”, Kraków 1998, s. 136 i n. Autorzy opowiedzieli się za tym aby zwielokrotnianie utworu w pamięci RAM komputera nie było traktowane jako egzemplarz.

      [10] J.Barta, R.Markiewicz, s. 139. Autorzy ostatecznie, jak się wydaje, wycofali się z tego poglądu prognozując, że czasowe zwielokrotnienie w pamięci RAM komputera stanie się wkrótce przedmiotem monopolu autorskiego – por. w: „prawo autorskie i handel elektroniczny”, materiały konferencyjne prawo a Internet, Warszawa 2001, s. 2

      [11] ibidem s. 242 i n. i tam przytoczona literatura oraz Thomas Dreier, w: Gutachten „Urheberrecht und digitale Werkverwertung, die aktuelle Lage des Urheberrechts im Zeitalter von Internet und Multimedia”, Bonn 1997, s. 23

      [12] por. art. 5 ust. 1 i 2 dyrektywy
      [13] por. J.Błeszyński w: Radwański, System...,s. 563, nb. 11
      [14] por. przypis 6

      4. Dozwolony użytek w sieci Internet

      Przede wszystkim należy wyjaśnić jaka jest relacja między dozwolonym użytkiem a licencją ustawową. W doktrynie nie jest jasne na ile istnieje tu w ogóle linia podziału[16]. Można jednak przyjąć, że licencją ustawową będzie sytuacja nadania przez prawo autorskie podmiotowego uprawnienia do konkretnego korzystania z dzieła (informacji), natomiast dozwolony użytek obowiązkiem zapłaty (bądź nie) wynagrodzenia za prawo z którego się korzysta publicznie lub prywatnie (przedmiot prawa autorskiego)[17]. Poniżej dokonam krótkiej analizy niektórych „analogowych” licencji ustawowych w ramach dozwolonego użytku publicznego. Zasadne jest bowiem pytanie o zakres korzystania z nich w sieci.

      4.1. Instytucja naukowa i oświatowa - art. 27

      W świetle tego artykułu instytucje naukowe i oświatowe mogą, w celach dydaktycznych lub prowadzenia własnych badań, korzystać z opublikowanych utworów w oryginale i w tłumaczeniu oraz sporządzać w tym celu egzemplarze fragmentów opublikowanego utworu. Powstaje pytanie jak rozumieć przewidziane w tym przepisie opublikowanie oraz o jaki egzemplarz chodzi, czy sieciowy czy jedynie corpus mechanicum. Sądzę, że obecnie będzie to także „egzemplarz sieciowy”. Kolejne pytanie to czy udostępnienie „egzemplarza sieciowego” spowoduje jego wyczerpanie, tj. de facto utratę praw do utworu przez autora? Wobec braku stosownego przepisu na miarę art. 3 ust. 3 dyrektywy, należy przyjąć, że poprzez licencję ustawową dana instytucja naukowa i oświatowa otrzymuje dorozumianą zgodę od autora dzieła na sporządzenie jego „egzemplarzy sieciowych” i to w nieograniczonej ilości. Hipotetycznie można zatem konstruować tu takie uprawnienia, które dla wersji „analogowej” egzemplarza nie mogłyby mieć miejsca np. sprawy odpłatności za udostępnianie egzemplarzy wśród studentów. Na „osłodę” ewentualnie pokrzywdzonego tu autora pozostaje jedynie art. 35 PrAut, który przewiduje, że dozwolony użytek nie może naruszać normalnego korzystania z utworu lub godzić w słuszne interesy twórcy. Czy słuszne interesy twórcy, wobec ustawowej możliwości wyczerpania utworu w sieci są tym co wystarczy, aby zakwestionować jego dalszy obrót, pozostanie na razie nierozstrzygnięte.

      4.2. Biblioteki – art. 28

      W świetle tego artykułu biblioteki, archiwa i szkoły mogą: 1) udostępniać nieodpłatnie, w zakresie swoich zadań statutowych, egzemplarze utworów opublikowanych, 2) sporządzać lub zlecać sporządzenie pojedynczych egzemplarzy utworów opublikowanych, niedostępnych w handlu - w celu uzupełnienia, ochrony swoich zbiorów i nieodpłatnego ich udostępniania.

      W związku z tym przepisem powstaje zasadnicze pytanie. Czy słowo „udostępnianie” uż #REF! #REF!

  • Cegła w Sieci nie straszna?

    Redaktor: Rafał Cisek środa, 23 kwietnia 2003 08:14
    • #REF! Wstęp

      Do niedawna zakupy w Internecie kojarzyły się z kupowaniem przysłowiowego kota w worku. Nie były rzadkością przypadki, kiedy zamiast wybranego przez nas w Sieci towaru przychodziła do naszego domu kurierem… cegła. Inną sprawą były sytuacje, gdy towar co prawda ładnie wyglądał, ale… tylko „na obrazku”. Wtedy sprzedawca na pretensje odpowiadał: „widziały gały co brały - przecież w Internecie nie da się pokazać każdego detalu oferowanego produktu”. Typowe dla sieciowych rekinów, polujących na rozgorączkowanych internautów-zakupowiczów, były też klasyczne metody podebrane akwizytorom – eksponowanie na sklepowej witrynie WWW tylko cech pożądanych i atrakcyjnych przy równoczesnym ukrywaniu parametrów, które plasują towar gorzej w porównaniu z innymi ofertami czy też działanie bezpośrednio na emocje poprzez „gorące” hasła – „kliknij, tylko teraz taka okazja”.
      Konsument pochopny?

      Cały mechanizm polowania na klienta w ten sposób jest dosyć prosty: działanie na wyobraźnie, emocje, „nastrój chwili”. Chodzi więc o stworzenie presji na konsumenta, aby ten podjął szybką, choć nie zawsze przemyślaną decyzję o zakupie: przecież wystarczy „kliknąć” i już! Niestety oferowanego w Internecie towaru nie możemy dotknąć i wypróbować. Nie martwimy się jednak o to zbytnio, wobec kuszącej łatwości samego zakupu dokonywanego w domowych pieleszach. Nie martwimy się również, że nie mamy akurat w kieszeni gotówki: rachunek i tak przyjdzie potem – dopiero z dostarczonym towarem. Kierujemy się więc głównie sugestywnym opisem i miniaturowym zdjęciem reklamowym, które pokazuje tylko tyle, ile ma pokazać - z wiadomą jakością. Do tego dochodzi wspomniana łatwość i szybkość zamanifestowania decyzji (nie zawsze dobrej) – znów: wystarczy kliknąć…

      Myślenie przychodzi potem, po rozpakowaniu towaru – razem z rachunkiem dołączonym do przesłanego pocztą kurierską towaru. Co więcej, często przy samym „klikaniu” zwracamy uwagę tylko na atrakcyjną cenę samego towaru, podczas gdy może okazać się, że tak naprawdę niewiele niższa od „zwykłej sklepowej” cena przestanie być atrakcyjna po doliczeniu dodatkowych kosztów przesyłki – o których z samej strony WWW dowiemy się (jeżeli w ogóle) dopiero po dokładniejszym zagłębieniu się w „warunki ogólne sprzedaży” (a kto je czyta?)

      Na szczęście od pewnego czasu „konsument pochopny” jest chroniony (taki jest ogólny tręd w tzw. społeczeństwach cywilizowanych). I to na wielu płaszczyznach – nie tylko w Sieci. Mam tu na myśli długo oczekiwaną w Polsce ustawę z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny, która powstała na wzór dużo starszych istniejących rozwiązań zachodnich

      Wspomniana ustawa dotyczy w szczególności ochrony praw konsumentów przy umowach zawieranych poza siedzibą przedsiębiorstwa lub na odległość. Chodzić więc będzie zarówno o sytuację, gdy przyjdzie do naszego domu akwizytor i wciśnie nam super-odkurzacz za „jedyne” 3.000 złotych (w „korzystnych” ratach), jak i o zakupy on-line, kiedy umowa jest zawierana „na odległość”. Zauważmy, że w obydwu przypadkach istnieje dość duże niebezpieczeństwo, że konsument będzie działał pochopnie, a równocześnie strona sprzedająca ma większe możliwości manipulacji klientem i jest silniejsza ekonomicznie. Dlatego ustawodawca próbuje chronić konsumenta w określonych sytuacjach - jako podmiot generalnie słabszy w umowie.

      Kawa na ławę…

      Zgodnie z ustawą o ochronie niektórych praw konsumentów, propozycja zawarcia umowy wyrażona za pomocą „środka porozumiewania się na odległość” (takim jak np. Internet) powinna jednoznacznie i w sposób zrozumiały informować o zamiarze zawarcia umowy przez tego, kto ją składa - przy czym posłużenie się wspomnianym środkiem może nastąpić wyłącznie za uprzednią zgodą konsumenta. Na sklepowej witrynie WWW musi być więc wyraźnie „wydzielony” moment złożenia przez konsumenta internetowego zamówienia. Niedopuszczalne jest stosowanie wszelkich sztuczek doprowadzających do tego, iż klient „klika” na ofertę nie będąc w pełni świadomy, że właśnie dokonuje zamówienia (a nie jakiejś innej czynności). Ponadto na sklepowej witrynie WWW powinny znaleźć się informacje między innymi o:

      • istotnych właściwościach zamawianego towaru (lub usługi),
      • cenie lub wynagrodzeniu obejmujących wszystkie ich składniki, a w szczególności cła i podatki,
      • zasadach zapłaty ceny lub wynagrodzenia, kosztach oraz terminie i sposobie dostawy,
      • kosztach wynikających z korzystania ze środków porozumiewania się na odległość, jeżeli są one skalkulowane inaczej niż wedle normalnej taryfy (chodzi np. o stosowanie tzw. dialerów – kiedy łącząc się z witryną sklepową stosowana jest inna – wyższa – stawka za połączenie, która stanowi dodatkowy zarobek sprzedawcy),
      • miejscu i sposobie składania reklamacji.

      Co ważne, zgodnie z ustawą, powyższe informacje powinny być sformułowane jednoznacznie, w sposób zrozumiały i łatwy do odczytania. Wszystko to powinno zostać dodatkowo potwierdzone na papierze – wraz z dostarczonym towarem.

      Najpierw towar potem kasa

      Dodatkowym zabezpieczeniem dla kupującego w Sieci, jest zasada, że umowa nie może nakładać na niego obowiązku zapłaty ceny przed otrzymaniem towaru. Umowa powinna określać miejsce i sposób składania reklamacji, nie powodujące nadmiernych trudności lub kosztów po stronie konsumenta. Dodatkowo, jeżeli sprzedawca nie podał terminu dostawy, powinna ona zostać zrealizowana najpóźniej w terminie trzydziestu dni od złożenia zamówienia przez Internet (czyli w praktyce „kliknięcia na towar”)

      Po „odejściu od kasy…”

      … reklamacje będą uwzględnione. Zgodnie bowiem z art. 7 ustawy wspomnianej wcześniej ustawy - konsument, który zawarł umowę na odległość, może od niej odstąpić bez podania przyczyn, składając stosowne oświadczenie na piśmie, w terminie dziesięciu dni od otrzymania towaru. Co ważne, informacja o możliwości takiego bezwarunkowego odstąpienia (czyli w praktyce zwrotu towaru bez podania przyczyn) powinna zostać umieszczona na stronie WWW, jak i na dostarczonym towarze. Nie jest przy tym dopuszczalne zastrzeżenie, że konsumentowi wolno odstąpić od umowy za zapłatą oznaczonej sumy (odstępne).

      Za brak rzetelnej informacji – zarówno co do osoby (firmy) sprzedawcy, jak i co do właściwości oferowanego towaru, szczegółowych warunków jego dostawy oraz za nieumieszczenie informacji o możliwości bezwarunkowego, bezpłatnego zwrotu towaru sprzedawcy, wprowadzono dodatkową sankcję wydłużając możliwy termin zwrotu z 10 dni od otrzymania towaru do 3 miesięcy. Jeżeli jednak sprzedawca w czasie trwania dłuższego terminu dośle wszelkie wymagane informacje, przedłużony termin się skraca do 10 dni od otrzymania potwierdzenia brakujących informacji.

      Kartą bezpiecznie

      Konsument może żądać unieważnienia, na koszt sprzedawcy, zapłaty dokonanej kartą płatniczą w razie niewłaściwego wykorzystania tej karty w wykonaniu umowy zawartej przez Internet. Ponadto gdy odstępuje od zakupu, który wiązał się z udzieleniem rat, odstąpienie obejmuje również udzielony (przez sprzedawcę lub w porozumieniu z nim Bank) kredyt.

      #REF! #REF!
  • Polskie Malawi - jezioro goryczy?

    Redaktor: Rafał Cisek środa, 23 kwietnia 2003 08:00
    • O granicy ochrony osobistych praw autorskich w Internecie...

      KONTEKSTY:

       

      W Sądzie Okręgowym w Poznaniu zapadł niedawno precedensowy w skali naszego kraju wyrok dotyczący osobistych praw autorskich w Internecie[1]. Chodzi o akwarystyczny serwis Malawi.pl (Malawi to trzecie co do wielkości jezioro w Afryce, w którym kwitnie bujne życie podwodne). Serwis początkowo współtworzyło parę osób. W pewnym momencie doszło jednak do secesji i grupa pierwotnych twórców (założycieli) Malawi.pl stworzyła nowe, odrębne przedsięwzięcie - w ramach domeny Malawi.org.pl.  Przy "starym" Malawi pozostał jedynie Krzysztof K., któremu proces wytoczyła działająca już w ramach nowego serwisu Marzenna K.

      Powódka twierdzi, że po jej odejściu z Malawi.pl, serwis ten nie może już zamieszczać jej akwarytycznych tekstów, opracowań i tłumaczeń. Powołuje się przy tym w swoim pozwie na art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, traktujący o treści osobistych praw autorskich do utworu. Zgodnie z tym artykułem, „jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, autorskie prawa osobiste chronią nieograniczoną w czasie i nie podlegającą zrzeczeniu się lub zbyciu więź twórcy z utworem, a w szczególności prawo do: (…) 5) nadzoru nad sposobem korzystania z utworu”.  Powódka twierdzi – powołując się na orzecznictwo Sądu Najwyższego - że wspomniana osobista więź twórcy z dziełem jest tak daleka, iż daje podmiotowi praw autorskich uprawnienie nawet do wstrzymania dalszego rozpowszechniania dzieła, a więc w istocie do wycofania go z obiegu.

      Argumentując dalej, Marzenna K. podnosi, iż co prawda, udostępniła nieodpłatnie artykuły swojego autorstwa do wykorzystania i umieszczenia na witrynie www.malawi.pl, ale takie udostępnienie utworu nie stanowi - jej zdaniem – „zrzeczenia się autorskich praw osobistych”, w tym prawa do dysponowania własnym utworem, oraz nie ma charakteru bezterminowego. Równocześnie powódka podnosi, iż w omawianej sprawie nie zachodzi dozwolony własny użytek osobisty (obejmujący krąg osób pozostających w związku osobistym, w szczególności pokrewieństwa, powinowactwa lub stosunku towarzyskiego), skoro do udostępnionej publicznie w Sieci strony WWW pozwanego  ma dostęp potencjalnie nieograniczony krąg odbiorców. W związku z powyższym, opierając swe żądanie na art. 78 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych[2], wobec wycofania swej pierwotnej zgody na prezentowanie swoich utworów na witrynie internetowej  pozwanego, powódka wniosła o nakazanie Krzysztofowi K. usunięcia z www.malawi.pl artykułów i tłumaczeń autorstwa powódki, oraz o nakazanie pozwanemu przeproszenia powódki za wykorzystywanie jej utworów, po cofnięciu danej przez nią wcześniej zgody na ich publikację.

      Sąd Okręgowy w Poznaniu przychylił się do petitum pozwu, nakazując Krzysztofowi K. usunąć materiały sygnowane nazwiskiem powódki z serwisu Malawi.pl. Kazał również jemu przeprosić powódkę (co ciekawe i też precedensowe w polskim procesie, przeprosiny mają być zamieszczone, zgodnie z żądaniem powódki, w Internecie - na listach dyskusyjnych) oraz zasądził od pozwanego na rzecz powódki 1800 zł kosztów postępowania.

      Pozwany K. jest rozgoryczony wyrokiem. Twierdzi, że  początkowo razem z powódką - w ramach dzielenia wspólnej pasji - amatorsko tworzył serwis Malawi.pl, wypełniając go treścią. Teraz powódka chce tworzyć alternatywny serwis i dlatego wycofuje daną mu wcześniej zgodę na publikację. Sąd jednak uznał - jak podaje Malawi.org.pl (czyli "nowe" Malawi) - "że prawa autorskie (...) zostały pogwałcone i że jako autor ma ona (powódka - RC) prawo chronić swoje prace w wybrany przez nią sposób". A zatem również przez wycofanie uprzedniej zgody na zamieszczenia autorskich materiałów w innym serwisie? Wyrok nie jest prawomocny.

                  Tak naprawdę wyrok jest istotny nie dlatego, że po raz pierwszy chyba w Polsce dotyczy stosunkowo nowego medium, jakim jest Internet i kwestii ochrony w nim praw autorskich, ale przede wszystkim dlatego, że Sąd Okręgowy w Poznaniu, uznał, iż autor może w każdej chwili cofnąć daną wcześniej bezwarunkowo i bezpłatnie zgodę na publikację (czy raczej – jeżeli mówimy o Internecie – rozpowszechnianie) – uznając w ten sposób prymat osobistych praw autorskich nad zasadą wywiązywania się z umów (pacta sunt servanda) oraz bezpieczeństwem i pewnością obrotu prawnego.

       Czy można cofnąć zgodę na rozpowszechnianie utworu?
       

      To chyba najistotniejsze pytanie, które zostało postawione na Sali sądowej w omawianym kazusie. Oto bowiem powódka pierwotnie wyraziła zgodę na „publikację”[3], a potem – powołując się na swoje interesy twórcze i zawodowe, wycofała swą zgodę. Czy mogła? Sąd Okręgowy w Poznaniu uznał, że tak.

      Rozważania na temat opisanego wyżej nieprawomocnego wyroku Sądu Okregowego, należy zacząć od charakteru udzielonej pierwotnie przez powódkę zgody na „publikację”.

      Otóż, niewątpliwie, w świetle polskiego prawa autorskiego (jak i zresztą zagranicznego) nie może być w ogóle mowy o zrzeczeniu się osobistych prawa autorskich. Zgodnie z art. 16 prawa autorskiego jest to niedopuszczalne, skoro „autorskie prawa osobiste chronią nieograniczoną w czasie i nie podlegającą zrzeczeniu się lub zbyciu więź twórcy z utworem”.

      W świetle ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych nie mogło  też dojść do przeniesienia majątkowych praw autorskich do utworów powódki. Bezwzględnie obowiązujący przepis art. 53 ustawy, stanowi bowiem, że „umowa o przeniesienie autorskich praw majątkowych wymaga zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności”, podczas gdy w omawianej sprawie mieliśmy jedynie do czynienia z umową ustną, pozwalającą na bezpłatne zamieszczenie dzieł Marzenny K. w serwisie www.Malawi.pl (co jest akurat bezsporne w procesie).

      Powstaje więc pytanie o charakter tej zgody, oraz czy rzeczywiście zgoda taka mogła zostać cofnięta.

      Niewątpliwie, jeżeli nie doszło do przeniesienia autorskich praw majątkowych, to zgodę taką należy uznać za rodzaj bezpłatnej, licencji. Tu powstaje pytanie czy owa licencja była – jak twierdzi pozwany – rzeczywiście bezterminowa, czy też – zgodnie z twierdzeniami powódki – w omawianej sytuacji nie może być mowy o nieograniczonym czasowo zasiągu takiej ustnej umowy.

      Zgodnie z art. 66 ust. 1 pr. aut., „umowa licencyjna uprawnia do korzystania z utworu w okresie pięciu lat na terytorium państwa, w którym licencjobiorca ma swoją siedzibę, chyba że w umowie postanowiono inaczej”. Równocześnie ustęp 2. powołanego artykułu stanowi, że po upływie 5 lat, prawo uzyskane na podstawie umowy licencyjnej wygasa. Z artykułem 66, koresponduje art.. 68, zgodnie z którym, jeżeli umowa nie stanowi inaczej, a licencję udzielono na czas nie oznaczony, twórca może ją wypowiedzieć z zachowaniem terminów umownych, a w ich braku  na rok naprzód – na koniec roku kalendarzowego, przy czym za licencję udzieloną na czas nieokreślony, uważa się – w świetle ustępu 2. – licencję udzieloną na czas dłuższy niż 5 lat[4].

      A zatem, w świetle powołanych przepisów, należy uznać, iż w omawianym kazusie mamy do czynienia z bezpłatną licencją uprawniającą do korzystania z utworu w okresie pięciu lat. Dopiero, gdyby umowa została zawarta na okres dłuższy niż 5 lat, można by uznać, że jest ona zawarta na czas nie oznaczony, co miałoby skutki co do możliwości i terminów wcześniejszego wypowiedzenia jej przez twórcę.

      Skoro więc Krzysztof K. uzyskał w bezpłatne uprawnienie do bezpłatnego korzystania z utworów powódki w okresie pięciu lat na terytorium Polski, to na jakiej podstawie Marzenna K. mogła żądać od niego zaprzestania prezentacji swych utworów na stronie WWW pozwanego?

      Okazuje się, że prawo autorskie to bardzo silny instrument w rękach twórcy, a ustawowo usankcjonowana niezbywalna i nieograniczona czasowo szczególna osobista więź twórcy z jego dziełem została w istocie wyniesiona przez ustawodawcę ponad generalną zasadę pewności obrotu.  Zgodnie bowiem z art. 56 ust. o pr. aut., „twórca może odstąpić od umowy lub ją wypowiedzieć ze względu na swoje istotne interesy twórcze”. W istocie, uprawnienie to jest niczym innym, jak skonkretyzowaniem praw osobistych z artykułu 16, a w szczególności prawa do  nadzoru nad sposobem korzystania utworu, wymienionym jako punkt 5. przykładowego katalogu uprawnień twórcy o charakterze osobistym. Jak słusznie zauważają Barta i Markiewicz w swym komentarzu, uznanie charakteru majątkowego uprawnienia z art. 56 prowadziłoby do zniweczenia jego funkcji, skoro ten „autorski przywilej”, związany ze szczególnym respektowaniem przez polskie prawo osobistej więzi twórca-dzieło, mógłby zostać przeniesiony na kontrahenta razem z innymi prawami majątkowymi.

      Jak się zaznacza, wymieniona regulacja obejmuje zarówno umowy o przeniesienie majątkowych praw autorskich, jak i umowy licencyjne, o czym świadczy użyte przez ustawodawcę sformułowanie „nabywca” lub  „licencjonobiorca” jako określenie kontrahenta twórcy[5].

      Najistotniejszą kwestią pozostaje wyjaśnienie nieostrego pojęcia „interesy twórcze”. Wszakże wymieniony przepis jest w istocie odstępstwem od starej zasady pacta sunt servanda i jego prawidłowa interpretacja ma ogromne znaczenie dla pewności obrotu.

      Jak się generalnie przyjmuje, „interesy twórcze” wchodzą w skład pewnych wartości pozamajątkowych, chociaż – oczywiście – mogą mieć wpływ na sferę majątkową uprawnionego[6]. Równocześnie należy przyjąć, że interesy te należy odnosić indywidualnie – do konkretnej osoby, autora, a nie in abstracto (np. oceniając ogólny interes twórców), co nie przeczy temu, że potrzebna jest pewna obiektywizacja tych interesów przy jej konkretnej ocenie. Wątpliwości będzie musiał rozstrzygnąć sąd.

      Tak więc twórca, powołując się na konkretne interesy twórcze, które powinien wskazać, może albo od zwartej już umowy odstąpić, albo ją wypowiedzieć. Odstąpienie od umowy lub jej wypowiedzenie następuje poprzez jednostronne oświadczenie woli i jest skuteczne z chwilą, gdy dotrz ono do adresata w taki sposób, że może on zapoznać się z jego treścią (art. 61kc).

      Różnica w formie rozwiązania istniejącej umowy jest znaczna. Oto bowiem, odstąpienie wywołuje skutki wsteczne - ex tunc - czyli powoduje przywrócenie stanu sprzed zawarcia umowy i powstanie sytuacji, jak gdyby umowa w ogóle nie została zawarta. Oczywiście, w związku z tym, zgodnie z art. 59 i 494, strony powinny zwrócić sobie nawzajem wszystko, co od siebie otrzymały z tytułu wykonania zniweczonej umowy. Oprócz tego kontrahent twórcy ewentualnie może wystąpić z roszczeniami z tytułu niewykonania umowy.

      Z kolei rozwiązanie umowy ma skutki jedynie na przyszłość (ex nunc).

      Następna strona (2/2) Następna strona


      [1] Wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 6 sierpnia 2002 roku, sygn. akt I.C.548/02.

      [2] Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych  (Dz.U.00.80.904.), zwana dalej ustawą lub ust. pr. aut.

      [3] W przypadku witryn internetowych – formalno-prawnie rzecz ujmując – trudno mówić o publikacji, skoro zgodnie z ustawą o prawie autorskim i prawach pokrewnych, publikacja to szczególny rodzaj rozpowszechniania, który wiąże się ze zwielokrotnieniem i publicznym udostępnieniem fizycznych egzemplarzy nośnika, na którym utrwalony jest utwór – por. art.  6 pkt 1.:  utworem opublikowanym jest utwór, który za zezwoleniem twórcy został zwielokrotniony i którego egzemplarze zostały udostępnione publicznie. W Internecie natomiast – wobec braku fizycznego nośnika – mamy tak naprawdę do czynienia co najwyżej z rozpowszechnieniem – art. 6 pkt 3 ustawy: utworem rozpowszechnionym jest utwór, który za zezwoleniem twórcy został udostępniony publicznie. Pojęcia publikacja i rozpowszechnienie krzyżują się więc, przy czym rozpowszechnienie jest pojęciem szerszym (każda publikacja jest rozpowszechnieniem, nie każde natomiast rozpowszechnienie jest publikacją).

      [4] Za taką interpretacją przemawia interpretacja art. 68 w kontekście art. 66. Zgodnie z przyjętą doktryną, „postanowienie zamieszczone w ustępie 2 tego artykułu (art. 68 – RC) nie ma >>charakteru autonomicznego<<, lecz odnosi się wyłącznie do sytuacji opisanej w ust. 1. Oznacza to, że w przypadku zawarcia umowy licencyjnej na okres oznaczony w latach i dłuższy niż pięć lat – umowa ta wygasa po upływie czasu w niej oznaczonego. Jedynie z punktu widzenia możliwości wypowiedzenia takiej umowy przez licencjodawcę – na podstawie art. 69 ust. 1 – traktuje się ją jako umowę zawartą na czas nieoznaczony.” (Barta Janusz, Markiewicz Ryszard [red.], Komentarz do ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, Dom Wydawniczy ABC, Warszawa 1995 r., s. 68).

      [5] Barta J., Markiewicz R. [red.], Komentarz …, s. 297.

      [6] Ibidem.

      Nowe medium, nowe problemy.

      Niejako przy okazji rozważań nad omawianym wyrokiem sądu z Poznania, nasuwa się kwestia oceny „publikacji” autorskich materiałów w Internecie. Zauważmy bowiem, że w przeciwieństwie do papierowych publikacji, medium internetowe wykazuje się swoistą „ciągłością” i rozmyciem granicy między aktualnie „publikowanym” materiałem, a materiałem opublikowanym wcześniej (archiwalnym), który dostępny jest przeważnie w ramach danego serwisu w dowolnym czasie i z dowolnego miejsca w Sieci (on demand – na żądanie). A zatem o ile przy odstąpieniu od umowy, nie podlega dyskusji, że – jeśli tylko były słuszne podstawy do takiego odstąpienia – kwestionowany materiał powinien być całkowicie usunięty z serwisu WWW, o tyle w przypadku wypowiedzenia umowy – można by się zastanawiać, czy byłoby ewentualnie możliwe jego istnienie – ale tylko w ramach archiwów serwisu (tzn. w sytuacji, gdy tego typu materiał byłby dostępny tylko w wydzielonej części archiwalnej, a nie np. z poziomu strony głównej, czy danego działu tematycznego z aktualnymi informacjami).

      Poza tym – w przypadku Internetu - pojawia się problem ewentualnej odpowiedzialności dostawcy usług internetowych (ISP – Internet Serwis Provider) czyli właściciela serwera na którym znajdowały się sporne materiały.

      Nadużycie prawa?

      Na kanwie omawianego kazusu powstaje też pytanie o stosunek cofnięcia zgody na rozpowszechnianie materiałów autorskich w Internecie do zasad współżycia społecznego. Rozumiejąc bowiem słuszne interesy autora, należy równocześnie zadać pytanie, czy czasem wobec odwetowego charakteru cofnięcia licencji, prawo podmiotowe powódki, zasługuje na ochronę. Wszakże Marzenna K. najpierw udzieliła zgody na nieodpłatne korzystanie z owoców jej pracy w ramach współtworzonego z pozwanym projektu www.malawi.pl , a potem w wyniku kłótni, odeszła by stworzyć konkurencyjny serwis www.malawi.org.pl. Rodzić się może wątpliwość czy powoływanie się przez nią w procesie na interesy twórcze nie jest, w świetle okoliczności sprawy, nadużyciem prawa podmiotowego. Artykuł 5 kodeksu cywilnego stanowi bowiem, że „nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony”. Z drugiej jednak strony, doktryna i sądy n niechętnie patrzą na próby unicestwiania bezwzględnych praw podmiotowych za pomocą klauzul generalnych. Mogą one natomiast stanowić pewien argument posiłkowy, np. przy interpretacji art. 56 i pojęcia „istotnego interesu twórczego”. Sąd Okresowy w Poznaniu, uznał, iż istotny interes twórczy powódki zasługiwał na ochronę.

      Autorowi wszystko wolno?

      Reasumując, należy stwierdzić, że poznański Sąd Okręgowy, w swym orzeczeniu dał wyraz swoistego prymatu autorskich praw osobistych i idącej za nimi szczególnej – osobistej, niezbywalnej i nieograniczonej czasowo - więzi autora ze swoim dziełem, nad bezpieczeństwem obrotu i zasadą pacta sunt servanda. Może to prowadzić w skrajnych przypadkach do zbytniej absolutyzacji osobistych prawa autorskich, co nie sprzyja obrotowi własnością intelektualną, szczególnie w dobie Internetu i postulowanej szeroko swobody i powszechności dostępu do informacji. Ponadto osłabienie bezpieczeństwa obrotu prawami majątkowymi, może doprowadzić do wyrządzeniu znacznych szkód wtórnym podmiotom praw autorskich, które w dobrej wierze – odpłatnie lub nieodpłatnie – nabyli swe prawa. W konsekwencji - być może – spowoduje to też znaczny spadek wartości tych praw lub spadek zainteresowania nimi.

      © 2002 Rafał Cisek
      (HTML ver. 23.09.03)



      KONTEKSTY:

  • Niektóre prawne aspekty prowadzenia działalności gospodarczej w Internecie

    Redaktor: Rafał Cisek środa, 23 kwietnia 2003 07:52
    • #REF! Wstęp

      W niniejszym opracowaniu pragniemy omówić w przystępny i syntetyczny sposób niektóre podstawowe zagadnienia prawne, jakie wiążą się lub mogą się wiązać z prowadzeniem działalności gospodarczej przy pomocy Internetu lub posługiwaniem się nim w związku z szeroko rozumianą aktywnością biznesową. Ze względu na szczególny charakter działalności gospodarczej „na odległość” z wykorzystaniem komunikacji elektronicznej i wynikające stąd zagrożenia dla konsumentów, nie sposób było uniknąć regulacji związanych również z ochroną konsumentów w handlu elektronicznym. Wiąże się to z omówieniem szczególnych wymagań jakie stawiane są z tego względu przedsiębiorcom, którzy świadczą dobra towary, jak również tzw. dobra informacyjne i szeroko pojęte usługi, drogą elektroniczną – bezpośrednio lub przy jej pomocy.

      Działalność gospodarcza przy użyciu Internetu może być prowadzona na bardzo wielu płaszczyznach. Obniżenie barier wejścia na rynek, łatwy, tani i bezpośredni dostęp do dostawców i producentów z jednej strony a do klienta (zarówno indywidualnego jak i korporacyjnego) z drugiej strony - i to praktycznie na całym świecie, oraz niedroga infrastruktura organizacja i zarządzanie, powodują, że aktywność biznesowa coraz chętniej przenoszona jest właśnie do Cyberprzestrzeni.

      W takich sytuacjach najważniejszym elementem działalności staje się sam produkt (usługa), jego dostępność i konkurencyjność, a traci na znaczeniu fizyczne zaplecze aktora gry rynkowej. Przedsiębiorstwa porzucają materialną infrastrukturę, co staje się atutem prowadzonych je przedsiębiorców. Podmiot gospodarczy przestaje być bowiem kojarzony – jak to było dotychczas – przede wszystkim z miejscem, gdzie znajdowały się budynki biurowe z logami na zewnątrz i sztabem kosztownego personelu wewnątrz, który i tak nie potrafił spełnić odpowiednio oczekiwań klienta. Powodowało to utrwalanie bardzo silnej pozycji przedsiębiorcy na rynku lokalnym, gdzie miał fizyczne zaplecze przy stosunkowo słabym zasiągu globalnym (bariery ekonomiczne i geograficzne). Ponadto przedsiębiorstwa, w skład których wchodziły klasyczne jednostki produkcyjno-usługowe nie były postrzegane korzystnie przez klientów, ze względu na brak odpowiedniej komunikacji dwukierunkowej i to zarówno w stosunkach wewnętrznych (pracownicy), biznesowo-biznesowych (dostawcy, dystrybutorzy, partnerzy), jak i biznesowo-konsumencich. Jeżeli chodzi o te ostatnie stosunki, to podstawową wadą ich modelu, było stawianie klientów tylko w roli petentów, którzy mogli ewentualnie nieśmiało wyrażać swoje preferencje

      W obecnym modelu gospodarki opartej na wiedzy, podstawowym dobrem gospodarczym staje się informacja i jej pochodne. Z jednej strony ten bowiem zdobędzie większy rynek, kto szybciej i taniej zdobędzie informację - m. inn. o preferencjach konsumenckich - i kto się do niej dynamiczniej dostosuje, z drugiej strony pojawiają się nowe kategorie produktów oparte na tzw. usługach i dobrach informacyjnych. Ich charakterystyczną cechą jest świadczenie tych dóbr bezpośrednio poprzez Sieć. Zaliczać do nich będziemy m. inn. programy komputerowe czy inne utwory autorskie dystrybuowane przy pomocy Internetu, bazy danych (chronione nowym prawem podmiotowym, stworzonym na wzór autorskiego które statuuje ustawa o ochronie baz danych), domeny internetowe, usługi hostingowe, wszelkiego rodzaju outsourcing oparty na komunikacji elektronicznej oraz usługi polegające na płatnym dostarczaniu różnorakich treści, w tym informacyjnych, edukacyjnych, biznesowych, reklamowych jak również należących do sfery szeroko pojętej kultury i sztuki (e-prasa, e-learning, e-monitoring, e-reklama, content providing). Oczywiście nie jest to wyliczenie wyczerpujące.

      Równoczesna obecność w obrocie internetowym przedmiotów materialnych, a więc rzeczy w rozumieniu prawa cywilnego, nie neguje wartości informacji i dóbr niematerialnych, które stanową dodatkowe narzędzie zarówno dla przedsiębiorcy internetowego, jak i jego konsumenta. Ten pierwszy bowiem dzięki odpowiedniej informacji zdobędzie wiedzę o preferencjach potencjalnego odbiorcy, z kolei konsument szybko wybierze najkorzystniejszą ofertę (m. inn. dzięki specjalnym wyszukiwarkom – np. tzw. comparsion shops, usługom świadczonym w Internecie, które polegają na podawaniu informacji, który z oferentów w Sieci ma najkorzystniejszą cenę lub produkt spełniający określone oczekiwania).

      Wszystko powyższe powoduje, że zagadnienia prawne związane z prowadzeniem działalności w Cyberprzestrzeni są szczególnie złożone (ze względu na przenikanie się dóbr materialnych i klasycznych usług – np. dostaw kurierskich, z dobrami bądź usługami świadczonymi na odległość i w sposób zdematerializowany) i zahaczają o wiele dziedzin prawa. Ponadto ułatwienia jakie dają nowe cyfrowe media rodzą zarówno nowe szanse (i ułatwienia), jak i zagrożenia, co staje się obecnie przedmiotem wielu nowych regulacji prawnych. Postaramy się omówić niektóre z nich.

      Sprzedaż towarów i usług w Internecie

      Coraz częściej mamy do czynienia w praktyce z tzw. sklepami internetowymi, których funkcja, jak się wydaje, jest zbliżona do tych rzeczywistych. Zamiast witryny sklepowej z wystawionymi towarami i podaniem cen, mamy bowiem do czynienia z odpowiednią stroną WWW, na której prezentowane są zazwyczaj miniaturowe fotografie oferowanych przedmiotów wraz z ich opisem (podaniem właściwości) oraz żądaną ceną. Powstaje jednak pytanie, jak traktować tego typu prezentacje internetowe z punktu widzenia prawnego. W szczególności warto zastanowić się czy sprzedawca może odmówić nam sprzedania towaru – bądź to w ogóle, bądź to na przykład po podanej on-line cenie. Problem ma więc niewątpliwie wymiar wysoce praktyczny - zarówno dla konsumentów, jak i wszelkich przedsiębiorców, którzy coraz częściej i powszechniej dokonują transakcji z wykorzystaniem Sieci

      Aby odpowiedzieć na powyższe pytania, trzeba sięgnąć do podstawowych pojęć prawa cywilnego, a w szczególności do części ogólnej Kodeksu cywilnego.

      Na wstępie należy zauważyć, iż przy zakupach internetowych mamy do czynienia przeważnie z zawarciem umowy sprzedaży do którego dochodzi albo w drodze rokowań (negocjacji), albo w tzw. trybie ofertowym. Innym trybem może być przetarg, który jest jednak bardziej powszechny w przypadku internetowych serwisów specjalizujących się w organizacji tzw. aukcji on-line. Przy tego jednak typu przedsięwzięciach, sprzedawcami dóbr są zazwyczaj osoby trzecie w stosunku do organizatora aukcji.

      Zgodnie z art. 66 § 1 kc, kto oświadczył drugiej stronie wolę zawarcia umowy, określając w oświadczeniu jej istotne postanowienia (oferta), i oznaczył termin, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, ten jest tą ofertą związany aż do upływu terminu.

      W przypadku nie oznaczenia terminu wiązania oferty (a tak jest zazwyczaj, jeżeli chodzi o prezentacje w Internecie), ustawodawca rozróżnia dwie sytuacje. I tak, gdy oferta jest złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą telefonu lub innego środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość, przestaje ona wiązać (jeszcze raz podkreślam, że chodzi o sytuację, gdy sama oferta nie wyznacza termin swej ważności), jeżeli nie zostanie ona przyjęta niezwłocznie. Natomiast w sytuacji, w której oferta jest złożona w inny sposób (np. za pomocą poczty tradycyjnej, ale i e-mail’a), przestaje ona wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia.

      Mając na uwadze powyższe warto się więc zastanowić, jak kwalifikować strony WWW. Należy więc ustalić czy jest to środek bezpośredniego porozumiewania się zbliżony do telefonu, przy używaniu którego strony są niejako „jednocześnie obecne” (choć na odległość) i mogą natychmiast, „na żywo”, reagować na określone propozycje, czy bardziej odpowiada on np. korespondencji listownej, przy której strony nie są równocześnie obecne i czas reakcji ma w związku z tym pewne opóźnienie.

      W doktrynie niemieckiej powyższego rozróżnienia dokonuje się poprzez badanie czy dany środek komunikacji zostawia jakiś „ślad”. I tak, korespondencja listowna, w tym za pomocą poczty elektronicznej, zawsze będzie uznana przez to za środek nie należący do bezpośredniej komunikacji. To implikuje fakt, iż przy takim rozumieniu tego rodzaju komunikacji, trzeba będzie do niej zaliczyć zarówno strony WWW, bo przecież „klikanie” i zamawianie czegoś przez Internet zawsze zostawia jakiś ślad (logi serwera, wysłane mailem potwierdzenie złożonego zamówienia, itp.), jak i np. irc (czy czat) – skoro w trakcie tego ostatniego rodzaju porozumiewania się obie strony za pomocą klawiatury prowadzą „rozmowę”, której ślad (chociażby chwilowy) jest na ekranie, w logach serwera, itp. Jednakże warto zauważyć, iż tego typu komunikacja jest bardziej zbliżona do rozmowy przez telefon (tylko zamiast mówienia, pisze się „na żywo” za pomocą klawiatury komputerowej), niż do korespondencji listownej. Dlatego należy się skłonić w kierunku polskiej doktryny, dla której istotą rozróżnienia komunikacji bezpośredniej (gdy obie strony są jednocześnie obecne) od komunikacji, w której brak jednoczesnej obecności stron, jest odstęp czasowy, a nie pozostawienie przez strony „komunikacyjnego śladu”. I tak, w tej sytuacji, IRC (czat) zawsze będzie należeć do komunikacji bezpośredniej, natomiast jeżeli chodzi o strony WWW, to należy się raczej skłaniać do uznania ich za typ komunikacji, w której brak jest równoczesnej obecności stron. Świadczyć o tym może choćby fakt, iż zazwyczaj proces zamawiania przez Internet prezentuje się tak, iż sklep internetowy działa niejako automatycznie, a proces zakupów polega na tym, iż przyjmujący ofertę (oblat) klika na towar (zamawia go), w wyniku czego dostaje od automatycznego programu e-mail potwierdzający realizację zamówienia. Natomiast fakt dojścia do skutku tego ostatniego dochodzi w rzeczywistości do świadomości sprzedawcy z pewnym opóźnieniem (w postaci np. zbiorczego raportu złożonych przez klientów zamówień, itp.). Mimo, iż jest to proces on-line, wydaje się więc, że jest on bardziej zbliżony do korespondencji listownej, niż np. bezpośredniej rozmowy telefonicznej.

      Uznanie oferty złożonej za pomocą witryny WWW za ofertę złożoną warunkach braku jednoczesnej obecności stron ma między innymi taką implikację, iż oferent może ją wycofać, jednak informacja o tym fakcie musi dojść do oblata (przyjmującego ofertę) najpóźniej z chwilą otrzymania oferty. Zazwyczaj jednak nie będzie to dotyczyć stron WWW, skoro w tym wypadku potencjalny oblat zaznajamia się z ofertą praktycznie już w momencie wejście na wirtualną witrynę sklepową (co akurat zbliża prezentację usług i towarów na WWW do komunikacji bezpośredniej).

      I tu dochodzimy do sedna problemu. Oto bowiem, zgodnie z przepisem art. 71 kc, ogłoszenia, cenniki, reklamy i inne informacje, skierowane do ogółu, bądź do poszczególnych osób, poczytuje się w razie wątpliwości nie za ofertę, lecz za zaproszenie do rozpoczęcia rokowań.

      Mając na uwadze powyższe należy więc stwierdzić, iż – zależnie od konkretnych okoliczności – „witrynę sklepową” w Internecie prezentującą towary bądź usługi na sprzedaż, można zakwalifikować albo jako ofertę złożoną do nieokreślonego kręgu adresatów, albo jako li tylko zaproszenie do składania ofert. W tym ostatnim przypadku praktyczną konsekwencją będzie to, iż sprzedawca będzie nawet po złożeniu przez nas on-line zamówienia na towar bądź usługę, odmówić jego realizacji w ogóle lub np. po widniejącej na stronie cenie, powołując się, iż jego witryna nie jest ofertą (a zatem stanowczą wolą zawarcia umowy na podanych na stronie warunkach), a jedynie swoistą propozycją rozpoczęcia rokowań w tym przedmiocie. Niewątpliwie będzie to uciążliwe dla klienta takiego sklepu i na swój sposób może on się poczuć oszukany, wprowadzony w błąd tudzież po prostu rozczarowany.

      Warto od razu podkreślić, że przepis art. 71 kc będzie zastosowanie „w razie wątpliwości”. Ponadto ratio legis tego przepisu było takie, by nie narażać przedsiębiorców, na straty wynikające np. z tego, iż ktoś powoła się np. na zdezaktualizowany cennik (np. ulotkę reklamową, katalog), w momencie, gdy cena na dany towar się zmieniła (lub zmieniły się właściwości towaru, jego dostępność itp.). Od razu zauważmy, iż niebezpieczeństwo tego typu nieporozumień jest dużo mniejsze w przypadku sklepów internetowych, gdzie przeważnie ceny są aktualizowane automatycznie, on-line. Wynika stąd, iż w przypadku ewentualnych nieścisłości na stronach WWW co do charakteru prezentowanych na nich informacji, najbardziej tak naprawdę najbardziej ucierpi zamawiający.

      Dlatego moim zdaniem – wbrew przeważającemu poglądowi – należałoby spojrzeć na witryny internetowe sklepów internetowych raczej od strony funkcjonalnej a nie formalnej (przyrównując je jedynie do ogłoszeń, cenników czy reklam). W istocie są on bowiem „wirtualną” kopią sklepów istniejących w rzeczywistości, a dokonywane w ich ramach prezentacje funkcjonalnie pełnią tą samą rolę, co towar wyłożony w sklepach na pólkach czy istocie ramach wystawy sklepowej. W tym kontekście warto się zastanowić czy per analogiam nie należałoby stosować przepis art. 543 kc, zgodzenie z którym wystawienie rzeczy do sprzedaży na widok publiczny z oznaczeniem ceny uważa się za ofertę (por. orzeczenie SN z dnia 20 października 1978r., sygn. akt IV CR 402/78, OSNCP 1979/7-8/154 – z jego tezy - a contarrio – wynika, że SN nie wyklucza sytuacji, w której ogłoszenie prasowe, ze względu na odpowiednio jasne wyrażenie stanowczej woli zawarcia umowy i doprecyzowanie jej wszystkich istotnych warunków, może być uznane za ofertę, a nie tylko zaproszenie do rozpoczęcia rokowań).

      Polska doktryna opowiada się za odpowiednim stosowaniem art. 543 kc w stosunku do automatów „proponujących” zawieranie umów sprzedaży (chodzi np. kawę, herbatę, napoje w puszkach, przekąski, itp.). Nie ma więc powodu, by nie uznać wielu prezentacji na stronach WWW za oferty, nie zaś za zaproszenia do składania ofert, szczególnie, iż zautomatyzowane „witryny sklepowe”, działają w zasadzie – przynajmniej jeżeli chodzi o samą koncepcję ich funkcjonowania – w sposób podobny do wystawionych publicznie automatów. Wysłanie zamówionego towaru (a więc wykonanie umowy) następuje bowiem zazwyczaj automatycznie – po „kliknięciu”. Odpowiednie stosowanie art. 543 kc jest więc uzasadnione zarówno wykładnią funkcjonalną tego przepisu, jak i interesem szeroko rumianego e-klienta.
      Prawne wymogi ochrona konsumenta przy prowadzeniu działalności gospodarczej za pośrednictwem Internetu

      Do niedawna zakupy w Internecie były dla konsumenta kupowaniem przysłowiowego kota w worku. Nie były rzadkością przypadki, kiedy zamiast wybranego przez nas w Sieci towaru przychodziła do naszego domu kurierem… cegła. Inną sprawą były sytuacje, gdy towar co prawda ładnie wyglądał, ale… tylko „na obrazku”. Typowe dla sieciowych przedsiębiorców, polujących na rozgorączkowanych internautów-zakupowiczów, były też klasyczne metody podebrane akwizytorom – eksponowanie na sklepowej witrynie WWW tylko cech pożądanych i atrakcyjnych przy równoczesnym ukrywaniu parametrów, które plasują towar gorzej w porównaniu z innymi ofertami czy też działanie bezpośrednio na emocje poprzez „gorące” hasła – „kliknij, tylko teraz taka okazja”.

      Cały mechanizm polowania na klienta w ten sposób jest dosyć prosty: działanie na wyobraźnie, emocje, „nastrój chwili”. Chodzi więc o stworzenie presji na konsumenta, aby ten podjął szybką, choć nie zawsze przemyślaną decyzję o zakupie: wystarczy „kliknąć” i już! Niestety oferowanego w Internecie towaru nie można dotknąć i wypróbować, a aby dokonać transakcji klienta nie musi się martwić o gotówkę w danej chwili - rachunek i tak przyjdzie potem – dopiero z dostarczonym towarem. Natomiast sugestywny opis towaru i miniaturowym zdjęcie reklamowe, które pokazuje często tylko tyle, ile ma pokazać - z wiadomą jakością, ma zastąpić konsumentowi obejrzenie i wypróbowanie towaru w sklepie. Do tego dochodzi wspomniana łatwość i szybkość zamanifestowania decyzji (nie zawsze dobrej) – znów: wystarczy kliknąć… (tzw. click-on contracts)

      Myślenie przychodzi potem, po rozpakowaniu towaru – razem z rachunkiem dołączonym do przesłanego pocztą kurierską towaru. Co więcej internetowy sprzedawca zazwyczaj tak budował ofertę on-line, by przy samym „klikaniu” konsument zwracał uwagę tylko na atrakcyjną cenę samego towaru, podczas gdy w rzeczywistości mogło się potem okazać, że tak naprawdę niewiele niższa od „zwykłej sklepowej” cena przestawała być atrakcyjna po doliczeniu dodatkowych kosztów przesyłki – o których z samej strony WWW można się było dowiedzieć ale dopiero po dokładniejszym zagłębieniu się w „warunki ogólne sprzedaży”

      To wszystko spowodowało, potrzebę postawienia sprzedawcom towarów i usług na odległość, a więc i za pośrednictwem Internetu, szczególnych wymogów co ich działalności handlowej – ze względu na ochronę interesów e-konsumentów.

      Kwestie te reguluje w Polsce ustawa z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz.U.00.22.271), która powstała na wzór dużo starszych istniejących rozwiązań zachodnich.

      Wspomniana ustawa dotyczy w szczególności ochrony praw konsumentów przy umowach zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa lub na odległość. Chodzić więc będzie zarówno o sprzedaż akwizycyjną (np. w domu u klienta), wysyłkową (z katalogu wysyłkowego), jak i o zakupy on-line. Zauważmy, że w obydwu przypadkach istnieje dość duże niebezpieczeństwo, że konsument będzie działał pochopnie, a równocześnie strona sprzedająca ma większe możliwości manipulacji klientem i jest silniejsza ekonomicznie. Dlatego ustawodawca próbuje chronić konsumenta w określonych sytuacjach - jako podmiot generalnie słabszy w umowie.

      Zgodnie z ustawą o ochronie niektórych praw konsumentów, propozycja zawarcia umowy wyrażona za pomocą „środka porozumiewania się na odległość” (takim jak np. Internet) powinna jednoznacznie i w sposób zrozumiały informować o zamiarze zawarcia umowy przez tego, kto ją składa - przy czym posłużenie się wspomnianym środkiem może nastąpić wyłącznie za uprzednią zgodą konsumenta. Na sklepowej witrynie WWW musi być więc wyraźnie „wydzielony” moment złożenia przez konsumenta internetowego zamówienia. Niedopuszczalne jest stosowanie wszelkich sztuczek doprowadzających do tego, iż klient „klika” na ofertę nie będąc w pełni świadomy, że właśnie dokonuje zamówienia (a nie jakiejś innej czynności). Dotyczyć to będzie również oferowania w ten sposób wszelkiego rodzaju usług. Dlatego należy uznać za niedopuszczalne m. inn. posługiwanie się tzw. dialerami internetowymi, czyli programami, które w sposób podstępny zmieniają ustawienia komputera konsumenta w ten sposób, by łączyć go przez Internet za pośrednictwem numeru „0-700” z drogimi usługami, polegającymi na dostarczaniu płatnych treści internetowych (najczęściej o charakterze erotycznym). Często bowiem, programy te co prawda zawierają informację o warunkach przystąpienia do takiej usługi, w tym o jej wysokiej cenie, jednak bardzo trudno jest przeciętnemu internacie dotrzeć do takiej informacji, która w takich sytuacjach jest zazwyczaj głęboko ukryta pod treściami mającymi w sposób nieuczciwy skusić konsumenta do skorzystania z oferty.

      Ponadto na sklepowej witrynie WWW powinny znaleźć się informacje między innymi o:

      istotnych właściwościach zamawianego towaru (lub usługi),
      cenie lub wynagrodzeniu obejmujących wszystkie ich składniki, a w szczególności cła i podatki,
      zasadach zapłaty ceny lub wynagrodzenia,
      kosztach oraz terminie i sposobie dostawy,
      kosztach wynikających z korzystania ze środków porozumiewania się na odległość, jeżeli są one skalkulowane inaczej niż wedle normalnej taryfy (chodzi np. o stosowanie tzw. dialerów – kiedy łącząc się z witryną sklepową stosowana jest inna – wyższa – stawka za połączenie, która stanowi dodatkowy zarobek sprzedawcy),
      miejscu i sposobie składania reklamacji,
      Co ważne, zgodnie z ustawą, powyższe informacje powinny być sformułowane jednoznacznie, w sposób zrozumiały i łatwy do odczytania. Wszystko to powinno zostać dodatkowo potwierdzone na papierze – wraz z dostarczonym towarem (art. 9 ustawy).

      Dodatkowym zabezpieczeniem dla kupującego w Sieci, jest zasada, że umowa nie może nakładać na niego obowiązku zapłaty ceny przed otrzymaniem towaru. Umowa powinna określać miejsce i sposób składania reklamacji, nie powodujące nadmiernych trudności lub kosztów po stronie konsumenta. Dodatkowo, jeżeli sprzedawca nie podał terminu dostawy, powinna ona zostać zrealizowana najpóźniej w terminie trzydziestu dni od złożenia zamówienia przez Internet (czyli w praktyce „kliknięcia na towar”)

      Zgodnie natomiast z art. 7 ustawy wspomnianej na ustawy - konsument, który zawarł umowę na odległość, może od niej odstąpić bez podania przyczyn, składając stosowne oświadczenie na piśmie, w terminie dziesięciu dni od otrzymania towaru. Co ważne, informacja o możliwości takiego bezwarunkowego odstąpienia (czyli w praktyce zwrotu towaru bez podania przyczyn) powinna zostać umieszczona na stronie WWW, jak i na dostarczonym towarze. Nie jest przy tym dopuszczalne zastrzeżenie, że konsumentowi wolno odstąpić od umowy za zapłatą oznaczonej sumy (odstępne).

      Za brak rzetelnej informacji – zarówno co do osoby (firmy) sprzedawcy, jak i co do właściwości oferowanego towaru, szczegółowych warunków jego dostawy oraz za nieumieszczenie informacji o możliwości bezwarunkowego, bezpłatnego zwrotu towaru sprzedawcy, wprowadzono dodatkową sankcję wydłużając możliwy termin zwrotu z 10 dni od otrzymania towaru do 3 miesięcy. Jeżeli jednak sprzedawca w czasie trwania dłuższego terminu dośle wszelkie wymagane informacje, przedłużony termin się skraca do 10 dni od otrzymania potwierdzenia brakujących informacji.

      O ile strony nie umówiły się inaczej, prawo odstąpienia od umowy nie przysługuje konsumentowi między innymi w wypadku rozpoczęcia świadczenia usług przed podanym w art. 7 (generalnie dziesięć dni) – stanowi o tym art. 3 ust. 1 pkt 1. Jednakże chodzi o rozpoczęcie świadczenia usług za zgodą konsumenta, co wyraźnie podkreśla wspomniany przepis. Na pewno nie będzie wiec można mówić o zgodzie konsumenta w przypadku podstępnej instalacji na jego komputerze dialera internetowego, który automatycznie zmienia jego połączenie internetowe na drogi numer „0-700”. Usługa więc jest rozpoczęta, jednakże trudno mówić o świadomej zgodzie.

      Ponadto prawo odstąpienia nie przysługuje konsumentowi w wypadkach dotyczących nagrań audialnych i wizualnych oraz zapisanych na nośnikach programów komputerowych - po usunięciu przez konsumenta ich oryginalnego opakowania. Tym razem, jak się wydaje, ratio legis tego przepisu jest ochrona sprzedawcy. Chodzi o to, by klienci nie zamawiali np. płyt czy kaset audio i np. po rozpakowaniu i skopiowaniu na domowym sprzęcie, nie zwracali masowo „zamawianych” towarów.

      Wyłączeniem objęte są również świadczenia o właściwościach określonych przez konsumenta w złożonym przez niego zamówieniu lub ściśle związanych z jego osobą. Dotyczyć to więc będzie np. sklepów internetowych z komputerami składanymi na zamówienie, gdzie konsument z poziomu stron WWW będzie mógł indywidualnie skompletować wszystkie pożądane komponenty zamawianego sprzętu. Tu również chodzi tym razem o ochronę przedsiębiorcy, który w razie pochopnego odstąpienia zamawiającego od umowy, może ponieść stratę wynikającą z tego, iż przedmiot transakcji został dostosowany do potrzeb ściśle indywidualnych, w związku z czym sprzedaż zwróconego towaru innej osobie może być poważnie utrudniona. Z drugiej natomiast strony należy wyjść z założenia, że skoro budowa indywidualnej oferty jest przerzucona w takiej sytuacji na konkretnego klienta (oferta nie jest z góry „narzucona”), to powinien on ponosić odpowiedzialność za dokonywane wybory.

      Prawo odstąpienia od umowy – o ile strony nie umówiły się korzystniej – nie przysługuje również konsumentowi przy dostarczaniu prasy. Pomimo jednak, iż często mówi się obecnie o prasie elektronicznej dostarczanej przez Internet, wydaje się, że w tej konkretnej sytuacji chodzi raczej o prasę drukowaną (choćby prenumerata była zamówiona za pomocą poczty zwykłej lub Internetu). Natomiast wyłączenie to – jak się wydaje – nie będzie dotyczyć prasy dostarczanej on-line, czyli produktu o charakterze informacyjnym, nie utrwalanego na fizycznym nośniku (usługa dostarczania prasy w mailu lub płatnego udostępniania jej z poziomu stron WWW). Przemawia za tym wykłądnia funkcjonalna ustawy.

      Na koniec, co wydaje się niezwykle istotne dla problematyki transakcji internetowych, należy dodać, iż konsument może żądać unieważnienia, na koszt sprzedawcy, zapłaty dokonanej kartą płatniczą w razie niewłaściwego wykorzystania tej karty w wykonaniu umowy zawartej przez Internet. Ponadto gdy odstępuje od zakupu, który wiązał się z udzieleniem rat, odstąpienie obejmuje również udzielony (przez sprzedawcę lub w porozumieniu z nim Bank) kredyt.

      Warto jeszcze zauważyć, iż powyższe regulacje – z definicji - dotyczą jedynie stosunku profesjonalny przedsiębiorca – konsument (osoba fizyczna, jako podmiot nieprofesjonalny, prywatny), a więc handlu elektronicznego o charakterze B2C (business to consumer). Nie będą więc one dotyczyć coraz popularniejszego bardzo popularnych w Internecie transakcji typu C2C (consumer to consumer), w których uczestniczą wyłącznie osoby fizyczne – podmioty nieprofesjonalne, nie będące przedsiębiorcami. Chodzi np. o transakcje tych osób dokonywane za pośrednictwem aukcji internetowych. Co oczywiste omawiana ustawa nie będzie dotyczyć również stosunków B2B, a więc wyłącznie między przedsiębiorcami-profesjonalistami

      #REF! #REF!
<< pierwsza < poprzednia 1 2 3 4 następna > ostatnia >>
Strona 3 z 4

Kancelaria Prawna | Kancelaria Prawa Gospodarczego i E-commerce
PolskiProgram.pl