PRAWNE ASPEKTY OCHRONY PRZED NIEUCZCIWYMI PRAKTYKAMI ZWIĄZANYMI Z WYKORZYSTYWANIEM TZW. DIALERÓW INTERNETOWYCH

czyli o “bajkach” dla dorosłych, które kończąca się bajecznymi rachunkami…

I. Wstęp
Ostatnio zacząłem dostawać coraz więcej alarmujących sygnałów dotyczących nieuczciwego stosowanie tzw. dialerów. Niektóre przypadki są wręcz drastyczne i szokujące. Oto pewna dziesięcioletnia dziewczynka, korzystając z komputera ojca, przeglądała internetowe strony znanego portalu internetowego – Onet. W ramach tej platformy weszła ona do tematycznego katalogu internetowych odnośników dla dzieci, gdzie zainteresowała ją strona dotycząca popularnego Harrego Pottera.

Na stronie tej były informacje o wspomnianym bohaterze, w tym między innymi kuszący odnośnik „magiczne gry Harrego Pottera”, na które dziecko kliknęło. Magia dziecięcego idola okazała się kosztowna. W wyniku podążenia za rzeczonym linkiem, na domowym komputerze zupełnie automatycznie – bez żadnego komunikatu – zainstalował się z Internetu tzw. dialer, o nazwie ero-dialer, który zablokował możliwość normalnego korzystanie z Sieci. Najważniejszą jednak cechą działania tego krótkiego programu rezydentnego było to, że od tej pory pozostawał on cały czas aktywny na pasku zadań Microsoft Windows, powodując zmianę ustawień dotyczących połączenia typu dial-up w systemie. I oto od tej pory komputer bez wiedzy użytkownika łączył się z Internetem używając zamiast relatywnie taniego, powszechnie używanego numeru dostępowego zaczynającego się od „020…”, bardzo drogiego numeru typu „0-700”. Koszt uzyskanego w ten sposób połączenia był kilkaset droższy od standardowych stawek za tego typu usługi dostępowe (3.66 zł/min zamiast ok. 10gr/min). Straty poniesione przez ojca dziewczynki sięgają kilku tysięcy złotych. Poza tym, co zasługuje na szczególne potępienie, nieletniemu dziecku zostały zaprezentowane pornograficzne treści. Dialer bowiem oprócz ustanawiania bardzo drogiego połączenia z Internetem, każdorazowo wywoływał stronę WWW, której treść – mówiąc oględnie – daleko wykraczała nawet poza erotykę. Oczywiście strona o „Harrym Poterze” już nie istnieje, a Telekomunikacja Polska S.A., która jest operatorem numerów 0-700 i czerpie z tego typu połączeń korzyści, wystawiła słony rachunek za korzystanie z numeru „0-700” i oczekuje zapłaty – odrzucając kolejne reklamacje oszukanych użytkowników Internetu. Pozostaje więc droga sądowa. W takich jednak sprawach dowody mające świadczyć o nieuczciwych praktykach operatorów płatnych stron WWW, są niezwykle trudne do uzyskania. Zaś sądy często nie są przygotowane na tego typu procesy.

II. Relacje prawne między użytkownikiem Sieci („e-konsumentem”) a podmiotami czerpiącymi korzyści z internetowych dialerów.
Na podstawie Art.5, ust.1,pkt.2 – ustawy Prawo Telekomunikacyjne, każdy może zawrzeć pisemną umowę z Telekomunikacją Polską S.A. o wydzierżawienie mu numeru „0-700”. Umowa taka przewiduje podział zysków (zazwyczaj po połowie) z połączeń, jakie będą wykonywane przez klientów na przydzielone w ten sposób specjalne numery dla których są ustanowione przez TP S.A. specjalne podwyższone stawki minutowe. Krajowy operator telekomunikacyjny umożliwia zazwyczaj dzierżawę kabli łączących jego centralkę obsługującą numerację 0-700 z serwerami znajdującymi się w siedzibie podmiotu świadczącego usługi w postaci dostępu do płatnych stron WWW, który podpisał umowę z TP S.A.
A zatem przy korzystaniu z dialera przez użytkownika Internetu („e-konsumenta”), powstają przynajmniej dwa stosunki. Jeden z nich oparty jest na „zwykłej” umowie o świadczenie usług telekomunikacyjnych, którą zawarł on jako abonament linii telefonicznej. Do tej właśnie linii, w ramach stosunku ciągłego z podmiotem świadczącym usługi telekomunikacyjne, przyłącza on zazwyczaj komputer z modemem. Warto tu zauważyć, iż korzystanie z połączeń modemowych dodzwanianych często w praktyce dla użytkownika Internetu niczym się różni od zwykłego korzystania z telefonu. Wynika to z faktu, iż np. w przypadku zwykłego numeru dostępowego TP S.A., cena połączenia jest identyczna, jak rozmowa lokalna (a przy tzw. pakietach internetowych jest nawet tańsza). Zresztą w istocie nią właśnie jest, ponieważ numer 0-20 jest zawsze traktowany jako telefoniczny numer lokalny, który łączy się z najbliższym wolnym serwerem dostępowym TP S.A. w danej miejscowości. Ponieważ za samą usługę dostępu do Sieci nie jest pobierana przez TP S.A. dodatkowa opłata (płaci się jedynie za samo połączenie z nim, a już nie np. za korzystanie z niego), użytkownik zazwyczaj podczas korzystania z Internetu nie zwraca już uwagi na to, jakie strony WWW wywołuje, ponieważ jest przyzwyczajony do pewnego z góry ustalonego, relatywnie niskiego kosztu połączenia – niezależnie od wywoływanych
Drugi stosunek powstaje w przypadku świadomego skorzystania z płatnych stron WWW. A mianowicie, gdy godzimy się na instalację i korzystanie z dialera, wchodzimy w stosunek prawny z operatorem stron, do których odwołuje się dialer. W istocie jest to ten podmiot, który zawarł umowę z TP S.A. o korzystanie i pobieranie pożytków z przydzielonych numerów zaczynających się na „0-700”. A zatem w zakresie posiadanego numeru przyłącza abonenckiego w TP S.A., który został nam przydzielony w ramach „ogólnej” umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, jesteśmy stroną stosunku prawnego z tym operatorem, który ma charakter ciągły. Z chwilą natomiast zainstalowania dialera przystępujemy do oddzielnej umowy z operatorem płatnej strony internetowej, z której– pośrednio – zyski ma również TP S.A.. Nie jest ona jednak – przynajmniej w zakresie umowy o płatne dostarczenie treści – bezpośrednio stroną umowy z konsumentem (jest natomiast stroną umowy z operatorem dialera o udostępnienie linii 0-700).
Powstaje zatem pytanie o charakter umowy zawartej w wyniku kliknięcia (click-on contract). Czy jest to umowa o świadczenie usług – dostępu do sieci telekomunikacyjnej w ogólności, jak również dostępu do płatnych treści zawartych na serwerze operatora dialera, czy jest to umowa dotycząca li tylko samej „płatnej” treści. Pamiętajmy bowiem, że „fizycznie” dostępu udziela nam TP S.A.
W przypadku dialerów, których zadaniem jest podłączenie użytkownika do płatnych stron, istotą i celem umowy, jak się wydaje jest przede wszystkim dostarczenie treści (content), a nie usługi telekomunikacyjne polegające na świadczeniu dostępu do Internetu.
Warto zauważyć, iż sytuację dodatkowo komplikuje fakt, iż sam dialer łączący bezpośrednio do strony operatora danego płatnego serwisu rozrywkowego może być załadowany z poziomu dowolnej innej strony. Co więcej, często się zdarza, że operatora płatnej strony dzierżawiącej numer 0-700 i operatora strony wywołującej tylko dialer i wymuszającej jego ściągnięcie na komputer lokalny użytkownika Internetu (w opisywanym na początku przypadku będzie to operator strony o „Harrym Porterze”) może łączyć dodatkowy stosunek prawny – zbliżony do umowy agencyjnej. Wynagrodzeniem takiego agenta płatnego serwisu jest bowiem odpowiedni udział w zyskach z wysokopłatnego połączenia ze stroną operatora numeru 0-700.

III. Ochrona cywilnoprawna przed skutkami podstępnego użycia dialera przez nieuczciwego operatora strony WWW.
Powstaje pytanie, kto tak naprawdę odpowiada w przypadku stosowania nieuczciwych praktyk związanych z posługiwaniem się dialerami oraz jakie ewentualnie środki ochrony i wobec kogo przysługują konsumentowi usług elektronicznych w takich sytuacjach.
Przede wszystkim należy ocenić skuteczność umowy zwartej poprzez uruchomienie i instalację dialera na danym komputerze. Niewątpliwie bowiem do zawarcia umowy w ogóle nie dojdzie, gdy dialer załaduje się na komputer użytkownika zupełnie automatycznie – bez jego wiedzy i woli. Nie możemy w takiej sytuacji mówić o jakimkolwiek oświadczeniu woli ze strony użytkownika komputera na którym zainstalował się dialer. Jest to sytuacja, w której osoba trzecia (bądź sam nieuczciwy dostawca płatnych treści – tj osoba dzierżawiąca od TP S.A. numer 0-700, bądź też jej pośrednik – operator innych stron WWW, z poziomu których załadował się dialer odwołujący się do stron płatnych), posłużyła się cudzym komputerem narażając jego właściciela na szkodę. W takiej sytuacji, osoba, która spowodowała samoczynne załadowanie się dialera będzie odpowiadać za szkodę z czynu niedozwolonego na zasadach ogólnych.
Zastosowanie będzie więc miał przepis art. 415 Kodeksu cywilnego, statuujący ogólną formułę czynu niedozwolonego: kto z winy swej wyrządził drugiemu szkodę, obowiązany jest do jej naprawienia. Wysokością szkody będzie tu różnica między standardową stawką, jakiej oczekiwał użytkownik komputera łączący się z Internetem za pomocą zestawionego połączenia dial-up, a podwyższoną stawką jaką zapłacił w związku ze zmianą – bez jego woli i wiedzy – parametrów tego połączenia przez dialer, w wyniku której to zmiany następowało połączenie poprzez „drogi” numer dostępowy do serwera z płatną treścią. Tu należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z przepisem art. 361 § 1 kc, zobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność tylko za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła. Chodzi zatem o tzw. adekwatny związek przyczynowy między zdarzeniem, a powstałą szkodą, który niewątpliwie zachodzi w omawianej sytuacji.
Zatem podmiotem, który będzie odpowiadać w pierwszym rzędzie z czynu niedozwolonego, jest ta osoba, która spowodowała bezpośrednio bezwiedne załadowania na cudzy komputer dialera, w wyniku czego użytkownik tegoż systemu poniósł szkodę. W praktyce może się jednak okazać, iż podmiot ten będzie trudny do „znalezienia”. Dlatego w przypadku dochodzenia roszczeń odszkodowawczych przydatny może się okazać przepis art. 422 kc, zgodnie z którym za szkodę odpowiedzialny jest nie tylko ten, kto ją bezpośrednio wyrządził, lecz także ten, kto inną osobę do wyrządzenia szkody nakłonił albo był jej pomocny, jak również ten, kto świadomie skorzystał z wyrządzonej drugiemu szkody. Może się więc okazać, iż odpowiedzialność będą ponosić wszystkie podmioty, które uzyskują korzyści z bezprawnego działania dialera – a więc dzierżawca linii 0-700, jego internetowy „agent” (z którego strony może się ładować agent odwołujący się do serwera dzierżawcy linii), jak również sama Telekomunikacja Polska (bo przecież czerpie ona korzyści z czynu niedozwolonego). Niestety odpowiedzialność ta jest oparta na winie, wobec czego ten ostatni podmiot z reguły jej uniknie. Z jednej bowiem strony odpowiedzialność na podstawie art. 422 k.c. za skorzystanie ze szkody wyrządzonej przez kogo innego osobie trzeciej jest odpowiedzialnością za czyn własny nawet wówczas, gdy ten czyn niedozwolony nie pozostaje w żadnym związku przyczynowym ze szkodą poszkodowanego. Z drugiej jednak strony chodzi o działanie świadome korzystającego ze szkody, a o świadomości można mówić jedynie wówczas, gdy temu, kto ze szkody skorzystał, można przypisać winę umyślną (por. 1980.02.15 wyrok SN IV PR 371/79 OSP 1981/4/68).
Można się jednak zastanawiać, czy podpisywanie umów przez TP S.A. z „podejrzanymi” podmiotami o udostępnienie im numeracji 0-700 nie nosi w sobie znamion winy. Szczególnie, że należytą staranność przy zawieraniu wszelkich umów przez profesjonalnego operatora telekomunikacyjnego, należy oceniać – stosownie do art. 355 § 2 kc – przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Jak się jednak wydaje w grę może raczej wchodzić ewentualnie wina nieumyślna.

Zupełnie inaczej natomiast należy oceniać sytuację, gdy użytkownik miał co prawda faktyczny wpływ na instalację dialera, jednak dokonał jej bądź to bez dostatecznej świadomości i swobody, bądź to pod wpływem błędu co do czynności prawnej.
W pierwszym przypadku, jeżeli oświadczenie woli zostało złożone przez osobę, która z jakichkolwiek powodów znajdowała się w stanie wyłączającym świadome albo swobodne powzięcie decyzji i wyrażenie woli (dotyczy to w szczególności choroby psychicznej, niedorozwoju umysłowego albo innego, chociażby nawet przemijającego zaburzenia czynności psychicznych), jest ono z mocy prawa nieważne (art. 82 kc).
Jeżeli natomiast osoba działa świadomie i przy zachowaniu pełnej swobody podejmowania decyzji, ale pod wpływem treści czynności prawnej, może ona się uchylić od skutków swego oświadczenia woli (art. 84 zd. 1 kc). Jednakże, gdy oświadczenie woli było złożone innej osobie (co dotyczyć będzie oświadczenia o przystąpieniu do umowy z płatnym dostawcą treści internetowych, które zostaje złożone w sposób konkludentny przy potwierdzeniu instalacji dialera), uchylenie się od jego skutków dopuszczalne jest jedynie wtedy, gdy błąd został wywołany przez tą osobę – chociażby bez jej winy, albo gdy wiedziała ona o błędzie lub mogła z łatwością błąd zauważyć (art. 84 zd. 2).
Ponadto, zgodnie z art. 84 § 2 jeżeli chcemy się uchylić od skutków oświadczenia woli, możemy powołać się tylko na tzw. błąd istotny, czyli taki, który uzasadnia przypuszczenia, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści.
Niewątpliwie, takim istotnym błędem będzie błąd co do warunków świadczenia usług przez operatora serwisu dostępu do płatnych usług internetowych poprzez numerację 0-700, w szczególności błąd co do kosztów takich połączeń. Tym bardziej, że usługodawca – jako profesjonalista – ma szczególny obowiązek ujęcia swego oświadczenia woli w taki sposób, by było ono zrozumiałe dla przystępującego do umowy i nie mogło wprowadzić jej w błąd. Skutki zaniechania tego obowiązku muszą obciążyć składającego oświadczenie woli (por. wyrok SN z dnia 18.01.1991, I CR 806/90, Pr.Gosp. 1993/5/21). Tym bardziej, że jest on podmiotem dodatkowych obowiązków wynikających z faktu, iż umowa zawierana przez Internet przy instalacji dialera jest umową na odległość w rozumieniu ustawy z dnia 2 marca 2000 roku o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (art. Rozdział 2 ustawy). Zgodnie z art. 6 ust. 1 tej ustawy, propozycja zawarcia umowy w postaci oferty (np. złożonej przy pomocy dialera), zaproszenia do składania ofert lub zamówień albo do podjęci rokowań powinna jednoznacznie i w sposób wyraźny o zamiarze zawarcia umowy przez tego, kto ją składa. Ponadto konsument powinien być poinformowany, przy użyciu środka porozumiewania się na odległość, najpóźniej w chwili złożenia mu propozycji zawarcia umowy o:

  • istotnych właściwościach świadczenia lub jego przedmiotu;
  • cenie lub wynagrodzeniu obejmujących wszystkie składniki, a w szczególności cła i podatki;
  • kosztach wynikających z korzystania ze środków porozumiewania się na odległość, jeżeli są one skalkulowane inaczej niż według normalnej taryfy;
  • miejscu i sposobie składania reklamacji

Należy również zauważyć, iż często dialer podaje powyższe informacje (bardziej lub mniej precyzyjnie), jednak w sposób podstępny, zakamuflowany. A więc są one umieszczone w miejscu mało widocznym (np. gdzieś w małym okienku, małą czcionką) a dostęp do nich jest utrudniony (np. tekst trzeba przewinąć, ażby dotrzeć do informacji o warunkach usługi). W takiej sytuacji warto się zastanowić czy nie mamy do czynienia z podstępem. Jeżeli natomiast błąd przy składaniu oświadczenia woli wywołała druga strona podstępnie, uchylenie się od od skutków oświadczenia woli złożonego pod wpływem błędu może nastąpić także wtedy, gdy błąd nie był istotny, jak również wtedy, gdy nie dotyczył treści czynności prawnej (art. 86 § 1 kc). Jeżeli chodzi natomiast o podstęp osoby trzeciej (np. strony osoby, która nie jest dostawcą płatnych treści, a jedynie pośredniczy poprzez wywoływanie instalacji dialera ze swoich stron, który to dialer dopiero odwołuje już do właściwych płatnych stron), to jest on równoznaczny z podstępem samej strony (a więc operatora numeru 0-700), jeżeli ta o podstępie wiedziała i nie zawiadomiła o nim drugiej strony (art. 86 § 2 kc). Ponieważ dostawca płatnych treści zazwyczaj daje prowizję osobom trzecim za tego typu promocję jego stron, często będzie można zarzucić mu, że o podstępie strony trzeciej wiedział.
Zgodnie z art. 88 § 1 kc, uchylenie się od skutków oświadczenia woli, które zostało złożone innej osobie pod wpływem błędu, następuje przez oświadczenie złożone tej osobie na piśmie. Uprawnieni to wygasa z upływem roku od wykrycia błedu.
Na koniec tych rozważań warto zauważyć, iż jeżeli dialer zainstaluje osoba, która nie ukończyła lat 13 lub ubezwłasnowolniona całkowicie, a więc osoba niemająca zdolności do czynności prawnych, czynność prawna dokonana w ten sposób jest nieważna z mocy samego prawa (art. 14 § 1 kc). Należy bowiem uznać, iż niewątpliwie umowy o świadczenie usług typu 0-700 nie należą do umów zawieranych w drobnych bieżących sprawach życia codziennego, które mogą być konwalidowane (mogą przy spełnieniu określonych warunków stać się ważne). Natomiast ważność umów zawieranych przez osoby posiadające ograniczoną zdolność do czynności prawnych, a więc osób ubezwłasnowolnionych częściowo lub – generalnie – osób, które ukończyły lat trzynaście lecz nie ukończył lat 18, zależy od ich potwierdzenia przez przedstawiciela, którego zgoda jest wymagana dla ważności takich umów.

 

IV. Reklamacja i droga sądowa
Jeżeli chodzi natomiast o sądowe dochodzenie ewentualnych roszczeń związanych z wystawieniem wysokiego rachunku telefonicznego przez operatora telekomunikacyjnego (takiego jak TP S.A.), obejmującego kwoty naliczone telekomunikacyjnego związku z zawartą nieświadomie lub pod wpływem błędu umową dotyczącą dodatkowo płatnych usług internetowych, to należy najpierw wyczerpać tryb reklamacyjny, który przewiduje ustawa z dnia 21 lipca 2000 roku – prawo telekomunikacyjne (art. 72-75 ustawy). Dodatkowo kwestie te normują Rozporządzenie Ministra Gospodarki w sprawie reklamacji usług telekomunikacyjnych z dnia 28 września 2001 roku, które przewiduje generalnie 14 dniowy termin do wniesienia reklamacji. Operator może jednak w tym terminie albo odpowiedzieć merytorycznie na reklamację, albo poinformować reklamującego, iż reklamacje rozpatrzy w terminie 30 dni. Do skutków niedotrzymania powyższych terminów przez świadczącego usługi telekomunikacyjne, odnosi się Rozporządzenie Rady Ministrów z 25 czerwca 2002 roku w sprawie szczegółowych warunków zawierania i wykonywania umów sprzedaży miedzy przedsiębiorstwami i konsumentami. W tymże rozporządzeniu jest mowa w paragrafie 19 ustep 2, ze jesli sprzedawca (np. usługi) nie ustosunkuje się do owych terminów zawitych uważa się że uwzględnił reklamacje i to zgodnie z zadaniem konsumenta.
Zgodnie z art. 75 ust 1 prawa telekomunikacyjnego, prawo dochodzenia w postępowaniu sądowym roszczeń określonych w ustawie, wynikających ze stosunków z operatorami świadczącymi usługi telekomunikacyjne, przysługuje użytkownikowi po wyczerpaniu drogi postępowania reklamacyjnego. Roszczenia te przedawniają się z upływem 12 miesięcy od końca okresu rozliczeniowego, w którym usługa została wykonana.
Aby spróbować się uchylić od finansowych skutków instalacji dialera pod wpływem błędu należy więc z jednej strony oświadczyć o tym na piśmie operatorowi usług internetowych 0-700 , z drugiej strony, załączając informację o tym, wszcząć postępowanie reklamacyjne u danego operatora telefonicznego.
W razie nieuwzględnienia reklamacji pozostaje droga procesu sądowego. Wydaje się iż słusznym byłoby pozwanie zarówno dostawcę płatnych treści (a wiec dzierżawcę numeru 0-700), jak i dostawcę, świadczącego usługi telekomunikacyjne (przydzielającego przedsiębiorcom numerację 0-700). W grę wchodzi również odpowiedzialność osób trzecich z których stron ładowane są dialery. #REF!

Komentarze