Magiczne gry dialerowego Porno-Harrego-Pottera zamieniły się w magiczne gry różnych instytucji państwowych, które udają, że z dialerami chcą walczyć (podobnie jak czyni to sama TP S.A.). W szczególności UOKiK jeszcze w lipcu informował o wszczęciu postęowania przeciwko TP S.A. oraz firmie MAXFON w celu rozstrzygnięcia czy praktyki stosowane przez oba podmioty naruszają zbiorowe interesy konsumentów. Do dziś brak informacji o rezultatach. Wczoraj natomiast dostaliśmy informacje o postanowieniu prokuratury rejonowej w Lublinie w przedmiocie umorzenia dochodzenia w sprawie doprowadzenia Kaziemierza M. do niekorzystnego rozporządzenia własnym mieniem z wykorzystaniem dialera. Powodem umorzenia był „brak znamion czynu zabronionego”.
O sprawie wspominaliśmy m. inn. w tekście Dialerowy Porno Harry Potter. Początkowo prokuratura w Lublinie nie bardzo chciała się zająć sprawą. Wobec jednak dłuższych nalegań pokrzywdzonego Kazimierza M., ostatecznie wszczęto dochodzenie ad rem o czyn z art. 286 par. 1 kk (doprowadzenie w okresie od listopada do grudnia 2002 r. Kazimierza M. do niekorzystnego rozporządzenia własnym mieniem na kwotę 2.511,62 zł).
W uzasadnieniu swego postanowienia o umorzeniu dochodzenia w sprawie prokuratura powołuje się głównie na opinię biegłego z zakresu informatyki który poddał badaniom dwa dyski twarde komputera dostarczone przez pokrzywdzonego. Ponadto przeprowadził on analizę billingu rozmów wychodzących ze stacji telefonicznej Kazimierza M.
W szczególności, prokuratura podaje, iż na podstawie istniejących „szczątkowych informacji” (tak się wyraził prowadzący sprawę asesor prokuratorski, który uzasadniając swą decyzję mocno podkreśla fakt „wyczysczenia tzw. historii użytkownika Internetu” oraz zatarcia – jego zdaniem – „wszelkich śladów użytkownika dialera”) znajdujących się na dyskach pokrzywdzonego, biegły stwierdził iż w dniu 10 listopada 2002 roku został pobrany z Internetu program o nazwie „program.exe” który po zainstalowaniu istniał w systemie pod nazwą „sysmd.exe”. Program ten, był tzw. dialerem, któy automatyzował wybieranie połączenia telefonicznego z numerem 0-700 58 87 79. Jednakże zdaniem prokuratury (która powołuje się na biegłego), każdorazowe uruchomienie tego programu powodowało wyświetlenie na ekranie komputera pytania o zgodę na instalację i uruchomienie programu, przy czym w przypadku udzielenia odpowiedzi negatywnej instalacja zostaje przerwana. Natomiast dopiero po wyrażeniu zgody przez użtkownika, następowała instalacja i uruchomienie progarmu, co skutkowało m. inn. wpisem do tzw. autostartu i automatycznym uruchamianiem programu przy każdorazowym włączeniu komputera.
Jak twierdzi prokuratura biegły podkreślił jednak, iż przedmiotowy program nie wykonywał automatycznych połączeń z numerem o prefiksie 0-700. Jego zdaniem uruchomienie dialera następowało bowiem jedynie po uzyskaniu zgody przez użytkownika, która musiała być wyrażona przez wybranie odpowiedniej funkcji w menu programu. Jednocześnie zdaniem prokuratury program ten informował o koszcie wykonywanego połączenia.
W uzasadnieniu umorzenia, organ procesowy podnosi też, iż dialer pozwalał na łączenie z serwisem oferującym usługgi audiotekstowa (w tym wypadju o treści erotycznej), niemniej jednak jego obecność w systemie, jak twierdzi prowadzący postępowanie, nie uniemożłiwiała połączeń za pomocą dotychczasowego powszechnego numeru dostępowego oferowanego przez TP S.A. Zdaniem prokuratury odnalazło to również odzwierciedlenie w wydrukach badanych billingów, które wskazują, iż w czasie, w którym program funkcjonował, wykonywane były połączenia z Internetem zarówno przez numer 0-700…, jak i poprzez standardowy nr TP S.A.
Podsumowując swą decyzję procesową, prokuratura rejonowa w Lublinie stwierdziła, iż w wyniku dokonania analizy zgromadzonego materiału dowodowego, nie ma podstaw do przyjęcia iż działanie polegające na oferowaniu przez firmę świadczącą usługi audiotekstowe wyczerpało znamiona występku stypizowanego a wrt. 286 par. 1 kk, a więc doprowadzenia Kazimierza M. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem za pomocą wprowadzenia go w błąd co do istoty funkcjonowania programu „sysmd.exe”. Zdaniem prokuratury ustalono bowiem, iż pokrzywdzony miał – a przynajmniej mógł mieć – pełną świadomość konskwencji swego działania.
Rafał Cisek
KOMENTARZ:
Decyzja prokuratury w lublinie i jej uzasadnienie budzi wiele wątpliwości. W szczególności, co zarzuca postanowieniu prokuratury w Lublinie sam pokrzywdzony:
- w uzasadnieniu pada stwierdzenie, że ślady dialera zostały „całkowicie zatarte”, tymczasem biegły podaje w opinii ustalone na podstawie analizy dysków twardych komputera pokrzywdzonego detale – m. inn. co do daty załadowania dialera;
- nie został poddany analizie program dialera ani też zachowane przez pokrzywdzonego pliki cookie;
- nie jest prawdą, iż program dialer instalował się wyłącznie na wyraźne żądanie użytkownika oraz, że podawał on w sposób jasny warunki usług oferowanych przez operatora numeru o prefiksie 0-700… (w rzeczywistości dialer instaluje się w tle , po wcisnieciu zgody na instalację bliżej nieokreślonego obiektu z „zaufanej witryny” – brak jest dokładnej informacji co bedzie instalowane; ten sam dialer wciąż jest dostępny w różnych wersjach w Sieci);
- nie jest prawdą, że po instalacji w rejestrze systemu dialera możliwy był swobodny i świadomy wybór połączenia typu. dial-up z Internetem (standardowego lub tego oferowanego przy pomocy dialera); standardowe połączenie z Intenetem było bowiem przez dialer blokowane i każda próba łączenia z Siecią od razu była przekierowywana na numer 0-700…
Ponadto warto zwrócić uwagą, iż prokuratura nie próbowała nawet ustalić operatora numeru 0-700 w celu ewentualnego przesłuchania jego pracowników (przynajmniej w charakterze świadka). Tu na marginsie zaznaczamy, iż TP S.A. rozporządzająca numeracją 0-700 bezprawnie odmówiła pokrzywdzonemu tej informacji, która przecież jest niezbędna np. w razie chęci dochodzenia roszczeń cywilnych.
Jak się wydaje należałoby również przesłuchać administartora serwerów Onet-u, w którego katalogu witryn znajdował się przecież odnośnik do „dziecięcych stron o Harrym Potterze” („Magiczne gry Harrego Pottera”), który zamiast do informacji o bajce, wywoływał treści reklamowe o charakterze pornograficznym, w tym uruchamiał automatyczny proces ładowania dialera. Ponieważ być może takie działanie wypełnia znamiona czynu z art. 202 par. 1 lub 2 kk (prezentowanie treści pornograficznych w ten sposób, że może to narzucić ich odbiór osobie, która tego sobie nie życzy lub – w przypadku par. 2 – prezentowanie treści pornograficznych małoletniemu, który nie ukończył lat 15), podejrzenie popełnienia wymienionych przestępstw przeciwko wolności seksualnej i obyczajności winno stać się także przedmiotem umorzonego dochodzenia (lub odrębnego postępowania), które przecież prowadzone jest z urzędu.
Rafał Cisek
