Komentarz do zmiany ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną

Wzmiankowana ustawa nowelizująca dotychczasową ustawę o świadczeniu usług drogą elektroniczną precyzuje definicję świadczenia usług drogą elektroniczną (art. 2. pkt 4. uśude). Chodzi więc o wykonanie usługi bez jednoczesnej obecności stron (na odległość) poprzez przekaz danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłanej i otrzymywanej za pomocą urządzeń do elektronicznego przetwarzania włącznie z kompresją cyfrową, i przechowywania danych, która jest w całości nadawana, odbierana lub transmitowana za pomocą sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne.

Warto zauważyć iż w nowej definicji świadczenia usług drogą elektroniczną występuje wprost odwołanie do nowego Prawa telekomunikacyjnego (ustawy z dnia 16 lipca 2004 r.). W szczególności zaś chodzi o „sieć telekomunikacyjną” w rozumieniu tej ustawy, a więc o systemy transmisyjne oraz urządzenia komutacyjne lub przekierowujące, a także inne zasoby, które umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną, niezależnie od ich rodzaju. Niewątpliwie takie rozumienie sieci telekomunikacyjnej jest maksymalnie szerokie i w jego świetle trudno się zgodzić z panującą na gruncie dotychczasowego porządku prawnego tezą, iż komunikowanie się za pomocą faksu nie stanowi transmisji w ramach sieci telekomunikacyjnej (zob. wyrok z dnia 5 grudnia 2006 r. wydany przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, sygn. akt III SA/Wa 1836/06). Wydaje się więc, iż po nowelizacji uśude, usługę faksowania można by uznać za jedną z form świadczenia usług drogą elektroniczną gdybyśmy jednak nie mieli do czynienia z substratem materialnym tejże usługi w postaci egzemplarzy przefasowanych stron. Oczywiście inna sytuacja jest w przypadku tzw. faksu internetowego, czyli przekazywania na przykład transmisji zeskanowanych stron na adres mailowy adresata. W takim wypadku wydaje się słusznym uznanie tego rodzaju usług za usługi świadczone drogą elektroniczną.

W tym miejscu na marginesie należy stwierdzić, iż zupełnie niezrozumiałym wydaje się fakt, iż ustawodawca w niezmienionym art. 2 pkt 3 uśude, definiując systemy teleinformatyczne, pozostawił odwołanie do nie obowiązującej już w całości od 31 grudnia 2004 r. ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. – Prawo telekomunikacyjne (zob. art. 234 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne). Kolejnym novum w definicji usługi świadczonej na odległość jest ujęcie wprost w jej zakresie kompresji danych i przechowywania danych. Pominięcie w dotychczasowej definicji świadczenia usług drogą elektroniczną elementu przechowywania danych należy uznać za usterkę legislacyjną, gdyż zakresem tej regulacji objęte są przecież także usługi polegające właśnie na przechowywaniu danych. Przykładem usługi tego rodzaju jest hosting, do którego odnosi się wprost przepis art. 14 uśude (Tak w: Iszkowski Wacław, Konarski Xawery, „Elektroniczne usługi”, artykuł Rzeczpospolita, 2003.3.4.).

Poza zakresem ustawy wciąż znajdzie się dostarczanie danych usług (towarów) off-line (np. sprzedaż egzemplarza bazy danych umieszczonej na płycie CD-ROM). Biorąc pod uwagę definicje zawarte w prawodawstwie unijnym, należy również przyjąć, że nie każde korzystanie z urządzeń elektronicznych oznaczać będzie automatycznie świadczenie usług drogą elektroniczną. Nie będą nimi usługi mające substrat materialny, nawet jeżeli są dostarczane za pomocą urządzeń elektronicznych, np. korzystanie z „klasycznego” faksu (po nowelizacji inaczej przedstawia się sprawa korzystania z kart płatniczych, o czym dalej). Kolejną zmianą dokonaną przez omawianą nowelizację jest dodanie w art. 2. uśude punktów 8-10 w brzmieniu:

„8) punkt kontaktowy dla administracji (pogrubienie – RC) – jednostka organizacyjna, do której zadań należy współpraca z państwami członkowskimi Unii Europejskiej oraz Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – stronami umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym w zakresie świadczenia usług drogą elektroniczną;
9) punkt kontaktowy dla usługodawców i usługobiorców (pogrubienie – RC) – jednostka organizacyjna, do której zadań należy:
a) umożliwienie usługodawcom i usługobiorcom otrzymywania informacji ogólnych na temat ich praw i obowiązków, jak również na temat procedur reklamacyjnych oraz naprawiania szkody w przypadku sporów, łącznie z informacjami na temat praktycznych aspektów –związanych z wykorzystaniem tych procedur,
b) umożliwienie usługodawcom i usługobiorcom uzyskiwania danych szczegółowych dotyczących władz, stowarzyszeń lub organizacji, od których mogą oni otrzymać dalsze informacje lub praktyczną pomoc;
10) siedziba (pogrubienie – RC) – siedziba w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.3)) lub oddział w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 i Nr 180, poz. 1280 oraz z 2008 r. Nr 70, poz. 416).”;

Ustawa nowelizująca wprowadza więc tzw. punkty kontaktowe dla administracji oraz dla świadczących usługi i ich klientów. Punkt kontaktowy dla administracji będzie udzielał informacji państwom członkowskim UE i Komisji Europejskiej o rozstrzygnięciach administracyjnych i sądowych dotyczących usług świadczonych drogą elektroniczną. Punkt kontaktowy dla usługodawców i klientów będzie udzielał informacji na temat ich praw i obowiązków oraz procedur reklamacyjnych. Punkt kontaktowy dla administracji zostanie utworzony w Ministerstwie Gospodarki, a punkt kontaktowy dla usługodawców i usługobiorców prowadzony będzie przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości.

Kolejną zmianą jest rozwianie wątpliwości odnośnie dotychczasowego wyłączenia stosowania uśude do świadczenia przez operatora usług telekomunikacyjnych polegających na przekazywania danych lub sygnałów między zakończeniami sieci telekomunikacyjnej, o ile przekaz ten dokonywany jest w oparciu o zasady określone w art. 12 uśude (art. 3 pkt 3. uśude). Ponieważ art. 12 stanowi zaś o wyłączeniu odpowiedzialności, dotychczasowa regulacja wydawała się bez sensu. Obecnie przyjęte rozwiązanie – odwrotnie niż dotychczas – przyjmuje jako generalną zasadę wyłączenie stosowania uśude w zakresie świadczenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego usług telekomunikacyjnych, z wyłączeniem jedynie art. 12-15 uśude, które będą miały ewentualne zastosowanie również dla usług telekomunikacyjnych świadczonych przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego (nowe brzmienie art. 3 pkt 3 uśude).

Ponadto w ramach omawianego art. 3 nowelizacja uśude uchyliła wyłączenia zawarte w punktach 3 i 4 tegoż artykułu, a więc dotyczące odpowiednio: przeprowadzania rozliczeń i rozrachunków międzybankowych za pomocą informatycznych nośników danych oraz wydawania i wykorzystywania kart płatniczych oraz przeprowadzania rozliczeń i rozrachunków międzybankowych za pomocą informatycznych nośników danych. Po nowelizacji więc, korzystanie z kart płatniczych objęte zostało przepisami uśude. Kolejną istotną nowelizacją przyjętą przez omawianą ustawę z dnia 10 października 2008 r. jest dodanie w uśude po artykule 3 artykułów 3a-3c. Artykuł 3a ust. 1 stanowi, że świadczenie usług drogą elektroniczną podlega prawu państwa członkowskiego Unii Europejskiej oraz Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, na którego terytorium usługodawca ma miejsce zamieszkania lub siedzibę. W zakresie wyboru prawa właściwego nowela wprowadza zatem jednoznacznie zasadę prawa zamieszkania lub siedziby usługodawcy. Jednocześnie jednak od tej zasady art. 3a ust. 2 wprowadza całą listę odstępstw. A więc przepisu ust. 1 rzeczonego artykułu nie stosuje się do:

1) ochrony praw autorskich i praw pokrewnych w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631, z późn. zm.4), baz danych w rozumieniu ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. o ochronie baz danych (Dz. U. Nr 128, poz. 1402, z 2004 r. Nr 96, poz. 959 oraz z 2007 r. Nr 99, poz. 662 i Nr 176, poz. 1238) oraz własności przemysłowej w rozumieniu ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117, z późn. zm.);
2) emisji pieniądza elektronicznego przez instytucje, o których mowa w art. 50 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o elektronicznych instrumentach płatniczych (Dz. U. Nr 169, poz. 1385, z 2004 r. Nr 91, poz. 870 i Nr 96, poz. 959, z 2006 r. Nr 157, poz. 1119 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1056);
3) wykonywania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej działalności ubezpieczeniowej przez zagraniczny zakład ubezpieczeń, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (Dz. U. Nr 124, poz. 1151, z późn. zm.);
4) udostępniania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej informacji reklamowych przez fundusz zagraniczny, o którym mowa w art. 2 pkt 9 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. Nr 146, poz. 1546, z późn. zm.);
5) umów z udziałem konsumentów – w zakresie, w jakim ochronę praw konsumentów zapewniają przepisy odrębne;
6) warunków dopuszczalności przesyłania niezamówionych informacji handlowych za pośrednictwem poczty elektronicznej.

Ponadto dwa ważne wyłączenia ustanawia art. 3a ust 3. W szczególności zaś przepis art. 3a ust. 1 (wprowadzający zasadę stosowania prawa państwa zamieszkania lub siedziby usługodawcy) nie skutkuje:

1) wyłączeniem swobody stron w zakresie wyboru prawa właściwego dla zobowiązań umownych;
2) wyłączeniem stosowania przepisów o formie czynności prawnych ustanawiających lub przenoszących prawa rzeczowe na nieruchomościach, które obowiązują w państwie, w którym znajduje się nieruchomość.

Art. 3b wprowadza generalną klauzulę, stanowiącą, iż na zasadach określonych przez przepisy odrębne, swoboda świadczenia usług drogą elektroniczną (ustanowiona przez art. 3a ust. 3 pkt 1) może zostać ograniczona, jeżeli jest to niezbędne ze względu na ochronę zdrowia, obronność, bezpieczeństwo państwa lub bezpieczeństwo publiczne.

Nowela nadaje też nowe brzmienie art. 12 ust. 1 uśude:

„Usługodawca, który świadczy usługi drogą elektroniczną obejmujące transmisję w sieci telekomunikacyjnej danych przekazywanych przez odbiorcę usługi lub zapewnienie dostępu w sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne, nie ponosi odpowiedzialności za treść tych danych, jeżeli:

1) nie jest inicjatorem przekazu danych;
2) nie wybiera odbiorcy przekazu danych;
3) nie wybiera oraz nie modyfikuje informacji zawartych w przekazie.”

Należy zauważyć, iż w porównaniu z dotychczasowym brzmieniem tego przepisu („nie ponosi odpowiedzialności za przekazywane dane ten, kto transmitując dane: […]), nastąpiło znaczne doprecyzowanie zakresu podmiotowego i przedmiotowego wyłączenia odpowiedzialności. Chodzi więc przede wszystkim niewątpliwie o usługodawcę, który świadczy usługi drogą elektroniczną. Ponadto usługi te polegają albo na transmisji w sieci telekomunikacyjnej danych przez odbiorcę usługi, albo na zapewnieniu dostępu do sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne. Taki usługodawca nie ponosi odpowiedzialności za treść przekazywanych danych, jeżeli: i) nie jest inicjatorem przekazu danych; ii) nie wybiera odbiorcy przekazu danych; iii) nie wybiera oraz nie modyfikuje informacji zawartych w przekazie. Warto zwrócić uwagę, iż wymieniając sytuacje objęte wyłączeniem odpowiedzialności za treść przekazywanych danych, dotychczasowe sformułowanie „transmisja” zastąpiono słowem „przekaz”.

Ostatnią modyfikacją, jaką wprowadza nowelizacja uśude jest nowe brzmienie, jakie nadaje ona art. 13 ust.1 pkt 1, który dotyczy tzw. cacheingu. Nie ponosi więc odpowiedzialności za przechowywane dane ten, kto transmitując dane oraz zapewniając automatyczne i krótkotrwałe pośrednie przechowywanie tych danych w celu przyspieszania ponownego dostępu do nich na żądanie innego podmiotu „nie modyfikuje danych […]” (pogrubienie – RC). W dotychczasowym brzmieniu było: „nie usuwa albo nie modyfikuje danych” (pogrubienie – RC), co stanowiło w praktyce przesłankę niemożliwą formalnie do spełnienia, ponieważ podczas procesu cacheingu, o którym mowa, zwykle dochodzi do cyklicznego usuwania danych (np. w przypadku zapełnienia bufora danych – tzw. pamięci ciche), co jest procesem zdeterminowanym czysto technologicznie.

Cel nowelizacji należy ocenić zdecydowanie pozytywnie. Do tej pory do uśude nie został bowiem rzeczywiście przejętych szereg istotnych postanowień dyrektywy o handlu elektronicznym. Chodzi tu w szczególności o przepisy dotyczące swobody świadczenia usług drogą elektroniczną, zasadę obowiązywania prawa państwa pochodzenia usługodawcy czy funkcjonowania tzw. punktów kontaktowych. Uchwalona nowelizacja ma zmienić ten stan rzeczy. Plusem nowelizacji jest również propozycja zmiany niektórych przepisów uśude, których treść – jak dotąd – wywoływała kontrowersje interpretacyjne. W szczególności chodzi np. o treść art. 3 pkt 3 określającego zakres wyłączenia przepisów ustawy w stosunku do przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Z drugiej strony, w uchwalonej nowelizacji nie podjęto niestety próby zmiany szeregu przepisów ustawy, które regulują kluczowe dla środowisk firm internetowych zagadnienia i co do których istnieje pilna potrzeba nowelizacji. Dotyczy to w szczególności:

• zasad przetwarzania danych osobowych w związku ze świadczeniem usług drogą elektroniczną (art., 16-22);
• zasad przesyłania informacji handlowej (art. 9-10);
• zasad odpowiedzialności podmiotów umożliwiających dostęp do treści umieszczanych w sieci przez innych usługodawców (proponowane nowe artykuły 121 oraz art. 141).
W przepisach art. 12 – 14 uśude wprowadzono przepisy ograniczające odpowiedzialność podmiotów transmitujących i/lub przechowujących cudze dane w przypadku stwierdzenia ewentualnej bezprawności tych danych. Dodatkowo, w art. 15 uśude ustanowiono zasadę, zgodnie z którą podmioty te nie są zobowiązane do sprawdzania „przekazywanych, przechowywanych lub udostępnianych przez nich danych”. Adresatami tych przepisów, wzorowanych na postanowieniach art. 12 – 14 dyrektywy o handlu elektronicznym, są tzw. pośrednicy w dostępie do cudzych danych (ang. intermediary service providers, ISP), a więc podmioty, które – w różny sposób – zapewniają dostęp do treści umieszczanych w sieci przez tzw. dostawców treści (content providers). Określony w art. 12 – 15 uśude katalog nie obejmuje jednak wszystkich sytuacji „pośrednictwa” w sieci Internet. W szczególności zaś w aktualnym stanie prawnym, poza zakresem omawianego wyłączenia znajdują się bowiem sytuacje „pośredniczenia” w dostępie do cudzych danych poprzez zamieszczanie odesłań (links) do stron WWW na których treści te się znajdują, względnie świadczenia usługi wyszukiwania informacji o tym, gdzie treści te – w sieci Internet – można znaleźć (chodzi o internetowe systemy wyszukiwawcze – tzw. serach engines). Działalność tego rodzaju stanowi istotę funkcjonowania sieci Internet. Jak wskazują jednak doświadczenia (por. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 20 lipca 2004r., sygn. akt IAca 564/04) czy sądów zagranicznych, podmiotom prowadzącym tego rodzaju działalność próbuje się niekiedy przypisać odpowiedzialność za bezprawny charakter treści stron WWW, do których następuje odesłanie. Sporne jest zaś w szczególności, czy i w jakim zakresie mają oni obowiązek sprawdzania zawartości stron. Istotnie zwiększa to ryzyko prowadzenia działalności tego rodzaju, tym bardziej że w chwili obecnej nie mogą oni powołać się na generalny – jak w przypadku intermediary providers – brak obowiązku sprawdzania do których odsyłają (art. 15 uśude).

Biorąc pod uwagę wspomniane ryzyko, a także zdając sobie sprawę z tego jak ważną rolę odgrywają w globalnej sieci tzw. information tool providers, w wielu państwach Unii Europejskiej wprowadzono przepisy rozszerzające zakres zastosowania art. 12 – 14 dyrektywy o handlu elektronicznym na tego rodzaju działalność. Przepisy tego rodzaju zawarte zostały m. in. w ustawie austriackiej, hiszpańskiej portugalskiej czy węgierskiej. W prowadzono je również w prawie amerykańskim (Digital Millenium Copyright Act). Warto przy tym podkreślić, że możliwość ich uchwalenia w przyszłości została wyraźnie przewidziana w art. 21 dyrektywy o handlu elektronicznym. Zgodnie z powołanym artykułem, Przed 17 lipca 2003 r., a następnie co dwa lata, Komisja przedstawia Parlamentowi Europejskiemu, Radzie oraz Komitetowi Ekonomiczno-Społecznemu sprawozdanie ze stosowania dyrektywy, któremu w razie potrzeby towarzyszą propozycje mające na celu dostosowanie jej do nowych rozwiązań prawnych, technicznych i gospodarczych w dziedzinie usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności w odniesieniu do zapobiegania przestępczości, ochrony małoletnich, ochrony konsumenta oraz sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego (ust. 1). Sprawozdanie, w celu zbadania konieczności dostosowania niniejszej dyrektywy, analizuje w szczególności konieczność przedstawienia propozycji odnoszących się do odpowiedzialności usługodawców zapewniających łącza hipertekstowe oraz świadczących usługi narzędzi lokalizacyjnych, procedur powiadamiania i usuwania oraz odpowiedzialności po usunięciu treści […] (ust. 2).

Mając na uwadze powyższe argumenty, sensownym wydaje się postulat przedstawiony przez Polską Izbę Informatyki i Telekomunikacji, aby katalog wyłączeń statuowany przez przepisy art. 12 – 14 uśude uzupełnić o dodatkowy artykuł (14 z odpowiednim indeksem) w brzmieniu: „Nie ponosi odpowiedzialności za bezprawny charakter danych ten, kto za pomocą łącza hipertekstowego umożliwia dostęp do strony internetowej na której dane się znajdują, o ile nie wie o bezprawnym charakterze danych lub związanej z nimi działalności, a w razie otrzymania urzędowego zawiadomienia lub uzyskania wiarygodnej wiadomości o bezprawnym charakterze danych lub związanej z nimi działalności, niezwłocznie uniemożliwi dostęp do tych danych”.

Dobrym uzupełnieniem proponowanych zmian byłaby również proponowana przez PIIiT nowa treść art. 15 uśude: „Podmiot, który świadczy usługi określone w art. 12 – 141, nie jest obowiązany do sprawdzania przekazywanych, przechowywanych lub udostępnianych przez niego danych, o których mowa w art. 12 – 14, jak i danych do których umożliwia dostęp za pomocą łącza hipertekstowego lub internetowego systemu wyszukiwawczego”.