Właściciel i Administrator popularnego portalu hostingowego zostali uniewinnieni. Przypomnijmy w październiku 2009 prokuratura postawiła przedsiębiorcom zarzuty paserstwa programów komputerowych i pomocnictwa w ich zbyciu. Pamiętacie zamknięcie popularnego wrocławskiego serwisu hostingowego OdSiebie.com i głośne zatrzymanie na 24h jego twórców? Pewnie nie. Bo tylko początek był spektakularnym „trzęsieniem ziemi”, jak w dobrej fabule filmu wg Hitchcock’a. Potem napięcie szybko spadło, a o ponad dwuletnim procesie było cicho.
„Film powinien zaczynać się od trzęsienia ziemi, potem zaś napięcie ma nieprzerwanie rosnąć” (jeden ze słynnych cytatów Hitchcock’a). Widocznie organy ścigania wzięły sobie do serca wizję dobrego filmu mistrza suspensu, bo zatrzymanie twórców odsiebie było widowiskowe i nagłośnione. Szybka konferencja prasowa zorganizowana przez samego prokuratora, w której uczestniczyli przedstawiciele ZPAV. Potem Złote Blachy dla Policji za zamknięcie „pirackiego” serwisu. Tyle, że właściciel nie miał nic wspólnego z „piractwem”, co zostało wykazane w dwóch instancjach przed sądem. A nagrody zostały ufundowane przez organizacje ZPAV i FOTA, które potem stanęły w procesie karnym jako oskarżyciele posiłkowi. Wyrok i uzasadnienie są druzgocące. Wynika z nich, że organy ścigania dały się podpuścić prywatnym organizacjom. Natomiast odbieranie przez Policję fundowanych przez te organizacje nagród (i to jeszcze przed rozstrzygnięciem sprawy, a nawet przed wniesieniem aktu oskarżenia), trudno określić mniej łagodnie niż „moralnie podejrzane”.
Przypomnijmy, serwis OdSiebie.com ruszył w 2007 roku, jako kompilacja serwisów Youtube i Rapishare oraz Imageshack. Reklamowany był przez twórcę jako witryna spełniająca rolę osobistego magazynu plików, w którym użytkownicy mogli trzymać kopie zapasowe wszelkiego rodzaju – dokumenty, pliki audio i wideo, a także obrazy.
W 2008 i 2009 roku serwis błyskawicznie zdobywał popularność wśród polskich internautów. W zestawieniu Megapanel OdSiebie.com uplasowało się w październiku 2009 r. na 9 miejscu w kategorii Społeczności z 2,7 mln real users i 136 mln odsłon miesięcznie. W rankingu usług hostingowych, w magazynie Komputer Świat, serwis zajął I miejsce wyprzedził ówczesnych światowych liderów.
Tuż przed zamknięciem serwisu do właściciela stali w kolejce różni inwestorzy. Wstępne wyceny wartości serwisu sięgały wtedy wielu milionów złotych.
Charakter witryny oraz jej szybko rosnąca popularność najprawdopodobniej zwróciły uwagę organizacji „chroniących interesy” właścicieli majątkowych praw autorskich do dodawanych przez użytkowników plików, które można było znaleźć w zasobach OdSiebie.com. W związku z tym doszło do swoistej prowokacji, w wyniku czego serwis zamknięto a właściciela i administratora zatrzymano na 24h (zostali potem zwolnieni, ale musieli zapłacić na zabezpieczenie kaucję w kwocie 100 tysięcy złotych, zabezpieczono też dwa samochody, wpisując zakaz sprzedaży, zabrano laptopa i inny drogi sprzęt). Zamknięcie serwisu polegało m. in. na całkowitym zablokowaniu domeny i to na bardzo długi czas, chociaż wystarczyło wyłączyć tylko serwery (zobacz dlaczego moim zdaniem prokurator nie powinien blokować domeny wywołującej „nielegalny serwis”…). W tym kontekście zastanawiające jest, że potem, po dłuższym czasie (po początkowym oddaleniu wszelkich zażaleń) prokuratura nagle „cichcem” domenę odblokowała.
Akcja organizacji zbiorowego zarządzania została przeprowadzona w ciekawy sposób. Z jednej strony, prawnik z FOTA napisał z nieoficjalnego adresu, żeby coś usnąć, przy czym (co sąd potwierdził), zgłoszenie było całkowicie niewiarygodne w świetle art. 14 UŚUDE (m. in. dlatego, że posłużył się prywatnym adresem mailowym, a nie np. firmowym – z organizacji). Z drugiej strony ZPAV, który wcześniej wysyłał, tak jak inni prawidłowo, całe listy linków do konkretnych plików do usunięcia, zaczął wysyłać linki do całych kont użytkowników, gdzie przecież mogły być zarówno treści zamieszczone nielegalnie, jak i legalnie – np. zdjęcia i filmy z wakacji danego użytkownika, prace magisterskie, dokumenty, inne materiały własne (w końcu serwis nie na darmo nazywał się OdSiebie.com). W toku procesu na pytanie czemu nagle zmienili procedurę zgłaszania treści do usunięcia (tzw. procedura notice & takedown), bo przecież wcześniej zgłaszali jak trzeba i pliki były usuwane (co sami potwierdzili), przedstawiciele ZPAV stwierdzili, że podawanie całych list linków było zbyt pracochłonne (mówiąc wprost: nie chciało im się).
Co ciekawe, przedstawiciele organizacji, które całą burzę wywołali, organizacji, które stanęły w procesie jako oskarżyciele posiłkowi, w trakcie procesu unikali stawienia się na rozprawę we Wrocławiu, tłumacząc się m. in. brakiem czasu (musieliby dojechać z Warszawy). Powstaje pytanie, skoro organizacje te zajmują się ponoć ochroną praw i dysponują ogromnymi kwotami (co ujawnił ostatnio Dziennik Internautów) na „zarządzanie” tymi prawami (w tym ochronę tych praw): czym byli tak bardzo zajęci ich przedstawiciele, że początkowo (sąd ich w końcu zmusił) nie mieli czasu stawiać się na rozprawy w tak ważnym dla tych, których interesy reprezentują, sprawie. Jak widać dużo łatwiej było z góry głośno odtrąbić rzekomy sukces, a resztę zostawić organom ścigania, żeby na ten sukces (jak się okazało bezskutecznie) zapracowały. Symptomatyczne również jest to, że na procesie apelacyjnym, podobnie jak na ogłoszeniu ostatecznego wyroku ze strony organizacji nikt się nie stawił.
A więc wracając do „godziny zero”, administratorzy znaleźli się na pierwszych stronach gazet. Policja i prokuratura odtrąbiły wielki sukces. Odbyła się konferencja prasowa a policjanci dostali Złote Blachy. Potem długo, długo nic i akt oskarżenia. Nagle cisza. Nikt nie pisze o procesie. Zero konferencji czy oświadczeń od prokuratury. Dlaczego? Bo absolutnie nie było żadnych podstaw do oskarżenia. A jeśli nawet wszczęto postępowanie, sprawa powinna zostać umorzona z powodu braku znamion przestępstwa. Podpuszczona przez „organizacje chroniące prawa” prokuratura wolała jednak brnąć w akt oskarżenia. I dla dobrej zmyłki wraz z administratorami oskarżyła o piractwo użytkowników. Sprytny manewr wrzucenia do jednego mieszka usługodawcy i usługobiorcy. Chodziło o rozmycie ról. A przecież na podziale użytkownik – dostawca usług cała rzecz z wyłączaniem odpowiedzialności tego ostatniego się opiera (pomimo wielu niewyjaśnionych przez ustawodawcę kwestii). Chodzi więc m. in. o założenie, że administrator nie wie i nie musi wiedzieć, co wrzucają do jego platformy hostingowej użytkownicy. To domniemanie może zostać obalone przede wszystkim dopiero w sytuacji braku reakcji administratora na zgłoszenia podmiotów praw, które muszą jednak wskazać konkretne treści użytkowników, które są zamieszczone przez nich z naruszeniem prawa.
Ciekawy był już sam zarzut, który był bardzo pokrętnie sformułowany i zawierał bardzo wiele elementów – od „paserstwa” programów komputerowych, po pomocnictwo. Tymczasem samo nieusuwanie plików w związku np. ze zgłoszeniami podmiotów praw w trybie art. 14 UŚUDE (chodzi o zgłaszanie administratorowi „nielegalnych treści”) rodzi co najwyżej odpowiedzialność odszkodowawczą na zasadach ogólnych (art. 415 Kodeksu cywilnego) za nieusunięcie. Nie ma tu penalizacji braku działania. Tak m. in. sąd w niedawnym wyroku w sprawie z powództwa Map1. Z kolei pomocnictwo czy podżeganie trzeba by wykazać poprzez konkretne działania administratora, jak na przykład publikowanie poradników jak dobrze zrippować płytę DVD do divix’a i jak wrzucić na portal. Albo prowadzenie rankingów wrzuconych przez użytkowników plików z najnowszymi kinowymi premierami, które nawet nie zostały jeszcze wydane na DVD i zachęcanie do wrzucania screenerów, czyli pirackich nagrań z kina. W tej mierze bardzo sensowne wydaje się orzeczenie w sprawie isoHunt, gdzie dopiero takie okoliczności właśnie przesądziły o możliwości stawiania zarzutu pomocnictwa czy podżegania.
Nic takiego nie było w przypadku odsiebie.com, natomiast organizacje, które sprowokowały (ZPAV, FOTA) organy ścigania do działania, de facto wysłużyły się policją i prokuraturą na koszt podatnika. Bo nawet przy teoretycznym założeniu, że odsiebie.com nie usuwał plików na zgłoszenia uprawnionych podmiotów (co w procesie zostało całkowicie obalone), to właścicielowi można było co najwyżej przypisać cywilną odpowiedzialność odszkodowawczą. Ale to by wymagało drogiego wpisu sądowego (opłaty od pozwu – 600 zł + 5% wartości roszczenia), zapłacenia zapewne wysokich honorariów na rzecz dobrych cywilnych prawników, zapłacenia dużych pieniędzy z własnej kieszeni za szereg drogich ekspertyz, biegłych. Więc lepiej było to zrobić na koszt państwa.
Na szczęście, w tej beczce dziegciu jest ogromna chochla miodu. Oto bowiem orzeczenie sądu I instancji nie zostawiło suchej nitki na oskarżeniu. Właściciel i Administrator zostali całkowicie uniewinnieni. Sędzia wykazał się ogromną wiedzą w zakresie prawa nowych technologii, co w Polsce jest raczej rzadkością. Oczywiście, w zakresie przypisania czynów karalnych administratorom portalu (bo doczepiony do oskarżenia na siłę dla zmyłki użytkownik, został skazany – udowodniono mu nielegalne rozpowszechnianie i w związku z tym dostał wyrok w zawieszeniu).
Niestety niesmak pozostaje, bo w świetle całej sprawy, trudno oprzeć się wrażeniu deja vu. Podobnie jak w przypadku JTT przez działania urzędników państwowych położono dobrze prosperujący biznes, wyceniany na wiele miesięcy przed zamknięciem na co najmniej kilkanaście milionów złotych (a był to okres gwałtownego wzrostu i rozwoju, zatem w chwili zatrzymania właściciela wartość jego działalności hostingowej musiała być jeszcze większa).
Nie wiadomo tylko, czy w przypadku OdSiebie.com pocieszające czy dołujące jest to, że tym razem państwo nie działało z własnej inicjatywy, tylko ewidentnie dało się podpuścić prywatnym podmiotom, reprezentującym prywatne interesy a wysługującym się na koszt podatnika organami ścigania. Tyle, że w sumie to też historia nie nowa. Bo, w niestety jeszcze większej skali, od razu na myśl mi przychodzi sprawa ACTA czy jednolitego patentu europejskiego (za tym przecież też stało gigantyczne prywatne lobby podmiotów praw własności intelektualnej – tym razem działające w skali globalnej, światowej). Pozostaje więc pytanie, czy naprawdę urzędnicy muszą być aż tak nadgorliwi i „wykazywać się”, wyrywają się ciągle przed szereg, przy okazji bezmyślnie niszcząc polską przedsiębiorczość i gospodarkę?
Rafał Cisek
radca prawny
Na koniec, dla bardziej dociekliwych ciekawsze fragmenty uzasadnienia wyroku (Wyrok Sądu Rejonowego dla Wrocławia Śródmieścia, II Wydział Karny, z dnia 6 marca 2012 r., sygn. akt II K 1331/10 – po oddalonej w zakresie właściciela i administratora OdSiebie apelacji prokuratury, utrzymany w zakresie uniewinnienia administratorów OdSiebie.com w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu Odwoławczego, IV Wydział Odwoławczy z dnia 6 lutego 2013 r., sygn. akt. IV Ka 667/12; SO w pełni poparł stanowisko SR w zakresie uniewinnienia osób prowadzących serwis)
Sąd ustalił następujący stan faktyczny:
„Portale hostingowe działają, w oparciu o ustawę o świadczeniu usług drogą elektroniczną, której postanowienia wyłączają odpowiedzialność administratorów za treści użytkowników. (…) Przepisy rozdzielają odpowiedzialność użytkowników i administratora serwisu. W przypadku gdy użytkownicy nie działają zgodnie z prawem, administrator ma obowiązek zareagować na wiarygodne zgłoszenia osoby uprawnionej wskazującej konkretną treść, której naruszenie dotyczy. Jest to procedura „notice and take down„. (…) funkcjonowanie portalu opierało się na obowiązującym w Polsce prawie. Użytkownicy akceptowali regulamin, który zabraniał umieszczania treści nie będących ich własnością, bądź naruszających prawa autorskie. (…) Z uwagi na ogromną ilość plików umieszczanych każdego dnia (administrator – RC) nie był w stanie ich wszystkich sprawdzić. (Oskarżony – RC) jako właściciel portalu reagował na wszystkie zgłoszenia naruszeń regulaminu i usuwał wskazane pliki. Współpracował z polskimi i międzynarodowymi organizacjami zbiorowego zarządzania prawami autorskimi, Policją i Prokuraturą. Jego działalność nigdy nie była nielegalna i nie czynił sobie stałego źródła dochodów z działalności przestępczej. Kategorycznie zaprzeczył aby jego zamiarem było umożliwienie komukolwiek dokonywania przestępstw za pośrednictwem prowadzonego przez niego portalu. (Oskarżony – RC) Wskazał, że prewencyjna kontrola treści zamieszczanych przez użytkowników byłaby niezgodna z konstytucją. Nie był on upoważniony do prewencyjnego usuwania plików, gdyż nie znał szczegółów dotyczących własności lokowanych plików przez anonimowych użytkowników. Nie był także w stanie bez stosownego zawiadomienia o nielegalności pliku, stwierdzić czy dany plik był umieszczony na portalu legalnie, czy też nie”.
„(…) Postępowanie przygotowawcze było prowadzone pod z góry założoną, tezę. Całą sprawę rozpoczął prowokacyjny e-mail, w którym zgłoszono naruszenie praw autorskich. (…) Jego nadawca wiedział, iż nie może on zrealizować tego zgłoszenia, gdyż było ono niezgodne z ustawą o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Realizacja tak sformułowanego zgłoszenia narażała administratorów portalu na odpowiedzialność w stosunku do jego użytkowników. (…) Wszystkie prawidłowe zgłoszenia niezwłocznie reagował (administrator – RC). Podkreślił, że w regulaminie serwisu „odsiebie.com” znajdowało się odniesienie do ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, a każdy użytkownik był zobowiązany do przestrzegania polskiego prawa. Dodatkowo informował użytkowników o konieczności przestrzegania praw autorskich”.
„Należy podkreślić, że oskarżeni nie zaprzeczali okolicznościom związanym ze stworzeniem, zarządzaniem i administrowaniem serwisem „odsiebie.com”, przy czym w trakcie postępowania karnego współpracowali z organami wymiaru sprawiedliwości w celu wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy. W żaden sposób nie utrudniali oni jakichkolwiek czynności sprawdzających, przekazując i udostępniając wszelkie żądane informacje. Argumentacja oskarżonych sprowadza się przede wszystkim do odmiennej od oskarżyciela publicznego i podmiotów strzegących praw autorskich interpretacji pojęć zawartych w aktach normatywnych i przełożenia, tych pojęć na zaistniały stan faktyczny i działalność serwisu „odsiebie.com”.
„Wiarygodności wyjaśnień (…) nie podważa także treść wiadomości e-mail wysłanej przez osobę posługującą się adresem xxx.yyy@gmail.com. Należy wskazać, że zamieszczone w niej linki wskazywały jedynie profile użytkowników, którzy według zgłaszającego posiadali na swoich kontach nielegalne pliki z utworami chronionymi prawem. Po drugie zgłaszający nie przedstawił żadnego dokumentu świadczącego o braku uprawnień tych użytkowników do rozpowszechniania tych utworów. Nie można zatem uznać, że powyższe zgłoszenie odpowiadało wymaganiom „wiarygodnej wiadomości”. Podkreślenia wymaga fakt, że administrator portalu „odsiebie.com” faktycznie zareagował na tą wiadomość i poprosił nadawcę o wskazanie konkretnych linków statycznych, czego zgłaszający już nie uczynił”.
„Sąd częściowo dał wiarę zeznaniom Ireneusza P., Tomasza S., Mikołaja W. i Witolda D., pracowników podmiotów strzegących praw autorskich twórców i dbających o przestrzeganie przepisów z tym związanych, a mianowicie w zakresie w jakim pokrywają się one z ustalonym stanem faktycznym. W pozostałym zakresie, przede wszystkim odnośnie oceny zachowania administratorów serwisu „odsiebie.com” i zakwalifikowania tej działalności jako aktywności sprzecznej z prawem i szkodzącej uprawnionym podmiotom, Sąd nie dał wiary zeznaniom tych świadków.
Przede wszystkim należy zauważyć, że wyżej wymienieni świadkowie nie potrafili jasno i precyzyjnie przedstawić procedury związanej z występowaniem z żądaniem usunięcia z witryny internetowej „odsiebie.com” treści chronionych na mocy przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Wskazywali, że według nich była prowadzona korespondencja z administratorem tego serwisu, jednakże nie byli oni pewni, czy odbywała się ona w należyty sposób, zgodnie z obowiązującymi wytycznymi w tym zakresie. Dodatkowo Ireneusz P., przedstawiciel agencji Hetman, podał, że były to tylko jego przypuszczenia (k. 3123). Jest to o tyle zastanawiające, że z uwagi na wykonywaną pracę oraz profesjonalizm, świadkowie ci powinni doskonale znać i pamiętać procedurę dotyczącą składania „wiarygodnych zgłoszeń” administratorowi serwisu „odsiebie.com” dotyczących naruszeń praw autorskich”.
Sąd zważył co następuje:
(bardzo ciekawe rozważania na temat co to jest „wiarygodna wiadomość” oraz czy dopuszczalne jest zgłaszanie zbiorcze katalogów, bez wskazania konkretnych plików)
„Nie można (…) zgodzić się twierdzeniami Tomasza S., reprezentującego producentów i dystrybutorów filmowych, że forma dokonanych przez niego zgłoszeń była wystarczająca i powinny po nich nastąpić konkretne działania administratora. Posłużenie się przez niego prywatnym adresem e-mail w kontaktach służbowych i jedynie wskazanie w podpisie, w jakim charakterze występuje, bez załączenia, stosownych dokumentów, nie można uznać zdaniem Sądu za wskazaną w art. 14 ust. l ustawy o świadczeniach usług drogą elektroniczną „wiarygodną wiadomość”.
Niezasadne jest zatem twierdzenie Tomasza S., że odbiorca jego wiadomości, a więc w rozstrzyganej sprawie (…) administrator serwisu „odsiebie.com”, w przypadku powzięcia jakichkolwiek wątpliwości co do jego wiarygodności winien był wysłać do niego wiadomość zwrotną z prośbą o jego ujawnienie się. Należy bowiem zauważyć, że przepisy regulujące dziedzinę praw autorskich i praw pokrewnych ( za wyjątkiem rozdziału 14 „Odpowiedzialność karna” – ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych ) należą do systemu prawa cywilnego. Zgodnie natomiast z art. 6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia konkretnego faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne. Z powyższego jednoznacznie wynika, że to podmiot zgłaszający obowiązany jest od razu co najmniej uprawdopodobnić przysługujące mu uprawnienia, a nie czekać na ewentualną reakcję adresata takiej wiadomości w tym o żądanie stosownej dokumentacji. Trzeba przy tym podkreślić, że Tomasz S. jako profesjonalista od lat działający w branży dotyczącej ochrony praw autorskich oraz reprezentujący legalnych dystrybutorów, powinien zdaniem Sądu wiedzieć jak powinno wyglądać prawidłowe zawiadomienie kierowane do administratora serwisu hostingowego o przechowywaniu na jego serwerze nielegalnych treści zamieszczonych przez użytkowników. Warto zauważyć, iż w swoich zeznaniach przed SądemTomasz S. stwierdził także, że taką wiedzę co do prawidłowego zgłoszenia posiada (k. 3215 ).
Administrator nie ma zatem obowiązku samodzielnego „uwiarygodniania” zgłoszeń poprzez dodatkową korespondencję z osobą lub podmiotem zgłaszającym, a z uwagi na fakt, że może do niego trafiać wiele podobnych zgłoszeń, może on nie być w stanie każdorazowo zwracać się do podmiotu zgłaszającego o uwiarygodnienie swoich uprawnień. Zgłoszenia dokonywane przez Tomasza S. należy zatem zdaniem Sądu uznać za przeprowadzane w nieprawidłowy sposób. W związku z tym nie można było wymagać od administrator serwisu „odsiebie.com” ich realizacji.
Regulacja zawarta w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną (art. 14) nie precyzuje także pojęcia „zamieszczone dane”, a mianowicie nie określa, czy chodzi o konkretny – nielegalny plik, posiadający swój unikalny numer, zamieszczony w serwisie, czy też o wszystkie nielegalne treści zamieszczone przez konkretnego użytkownika, bądź w konkretnym profilu, czy też wreszcie ogólnie o wszystkie nielegalne dane zamieszczone w określonym serwisie. W związku z powyższym pojawia się problem, dotyczący sposobu wskazywania przez zgłaszających nielegalnych danych, do których dostępu żądają oni zablokowania. Biorąc jednakże pod uwagę sens regulacji zawartej w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną oraz specyfikę oprogramowania internetowego, należy przychylić się do poglądu, że pojęcie „zamieszczone dane” dotyczy konkretnego, zindywidualizowanego pliku, umieszczonego w serwisie przez jego użytkownika. Przyjęcie odmiennego stanowiska łączyłoby się z nałożeniem na administratora serwisu obowiązku monitorowania zamieszczanych w nim treści. To z kolei byłoby sprzeczne ze wskazanym wyżej przepisem art. 15 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, który zwalnia administratora serwisu hostingowego od konieczności monitorowania treści zamieszonych w serwisie.
W związku z powyższym „wiarygodna wiadomość” o naruszeniu praw, zgłoszona przez uprawniony podmiot, winna wskazywać konkretny plik, a nie katalog, bądź też całe konto użytkownika, w którym znajdują się nielegalne treści.
Mając na uwadze powyższe nie można zgodzić się ze stanowiskiem prezentowanym przez Mikołaja W., przedstawiciela Związku Producentów Audio-Video (ZPAV – RC), zgodnie z którym wystarczającym jest zawiadomienie administratora serwisu świadczącego usługi hostingowe o konkretnym użytkowniku naruszającym prawa autorskie, poprzez zamieszczanie w portalu treści naruszających prawa innych podmiotów oraz, że właściwą reakcją administratora na takie zgłoszenie powinno być zablokowanie konta danego użytkownika. Stanowisko takie jest bowiem sprzeczne z przepisami ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną.
